Terceirização: uma abordagem crítica

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como tema a terceirização, sendo abordada de maneira crítica, através da analise das conseqüências para as partes envolvidas no processo e a necessidade dessa proposta para as empresas.

O objetivo do trabalho é o questionamento da forma com que esta proposta vem sendo aplicada no Brasil, buscando despertar uma visão questionadora da atual situação das empresas prestadoras de serviço, do trabalhador e daqueles que tomam o serviço.

A terceirização, na verdade, não se trata de um tema polêmico, até porque sua abordagem é um tanto sutil no meio doutrinário.

No entanto, quando se parte para o aspecto prático e jurídico-processual, mais precisamente, é que se encontra um enorme hiato que dificulta o aprofundar no conhecimento sobre o assunto.

Nossa legislação é vaga, lacunosa e desatualizada. Tem-se ainda uma jurisprudência tendenciosa e parcial que levada pela ausência de regulamentação, torna-se equivocada.

Se isso não bastasse, a legislação trabalhista vem sendo atropelada pela necessidade de normas mais flexíveis, que possibilitem às empresa a diminuição de seus custos, para uma melhor competitividade.

Nesse aspecto, os encargos trabalhistas representam um grande entrave os desenvolvimento econômico das empresas.

A presente pesquisa foi elaborada com base na bibliografia pertinente e principalmente, através de busca de artigos doutrinários e periódicos.

Primeiramente, é feita uma abordagem geral do contrato de trabalho. Em seguida, aborda-se a flexibilização das normas trabalhistas, para daí então, entrar na discussão do tema através da sua conceituação, fazendo uma comparação como o contrato de trabalho, seus efeitos jurídicos, a licitude e ilicitude do instituto da terceirização. Faz-se um estudo comparado entre a terceirização no Brasil e em outras nacionalidades.

Após estas colocações preliminares a pesquisa concentra-se na analise das formas de terceirizações e seus análogos, encerrando com uma abordagem da legislação e da jurisprudência, tudo isso apresentando de maneira críticas à forma com que se trata esse assunto no Brasil, bem como as deficiências e as controvérsias existentes nos textos legais.

1 – NOÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE TRABALHO

1.1 – Conceito de Contrato de Trabalho

Na concepção protecionista da Consolidação das Leis Trabalhistas, o contrato de trabalho “é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

É tácito, porque a mera tolerância de alguém permitir que outrem lhe preste algum tipo de labor, ou possa usufruir desta condição, acarreta os mesmos efeitos daquele vínculo jurídico produzido por um acordo expresso.

Para o ideal conceito do que seja o contrato de trabalho, deve-se verificar, como complemento de seu conceito a noção do que seja uma relação de emprego.

Para isso, há que se buscar as definições dos artigos 2º e 3º, da CLT, que trazem os requisitos para se caracterizar uma relação jurídica de cunho empregatício, tal como a pessoalidade, a subordinação, etc.

O contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante um salário, à prestação de trabalho, de forma não eventual a uma outra pessoa, que pode ser física ou jurídica, ficando a esta subordinada.[1]

Na concepção de Magano, entende-se por contrato de trabalho “o negocio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços não eventual, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas”.[2]

Tais conceitos geram outras discussões, inclusive no que diz respeito à natureza do contrato de trabalho; se a obrigação decorrente dessa relação contratual é de dar ou de receber, dentre outras, cujos objetivos não fazer parte deste estudo.

Levanta-se, inclusive a questão de que o objeto do contrato é a própria pessoa do trabalhador, que é o núcleo da relação empregatícia.

“Empregado é a pessoa física que, com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário. (...) Não havendo preenchimento de um dos requisitos legais, desnatura-se o vínculo empregatício e o contrato perde a sua característica típica”.[3]

Diante dos posicionamentos enunciados, extrai-se que para o contrato de trabalho há a necessidade de duas pessoas, onde obrigatoriamente, figure como empregado uma pessoa física, já que este requisito configura a essência do contrato de trabalho.

Portanto, conclui-se que o contrato de trabalho é um negocio jurídico celebrado entre duas pessoas, sendo uma delas, obrigatoriamente, física, dotado, portanto, de pessoalidade, não eventual, oneroso e sob um regime de subordinação.

1.2 – Elementos do Contrato de Trabalho

Os contratos de trabalho trazem elementos que lhes são próprios: a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação.

A pessoalidade se caracteriza pela participação pessoal do trabalhador no serviço, ou seja, não haverá vínculo empregatício caso o empregado delegue a outra pessoa a função de exercer o serviço em seu lugar. Fica, portanto, excluída qualquer tipo de delegação.

Para Valentin Carrion, “a subordinação do empregado às ordens do empregador (colocando a disposição desta sua força de trabalho) de forma não eventual é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de emprego”.[4]

Com relação a esse elemento, pode-se dizer que o contrato de trabalho é intuitos personae.

Na onerosidade, encontra-se presente o elemento salário como contraprestação pelos serviços prestados.

A intenção do empregado é a percepção de um salário. Logo, o contrato de trabalho só se configurará se existir um salário, de forma convencional ou, efetivamente, pago.

Há, portanto, a reciprocidade das partes envolvidas na relação laboral, onde há o dever do empregado em oferecer o fruto de seu trabalho, enquanto que, por outro lado, encontra-se o empregador, com a obrigação de retribuir, mediante paga, àquele.

Conclui-se, portanto, que em havendo trabalho gratuito, objetivando a caridade, o auxilio humanitário, ou gracioso, conforme define Amauri Mascaro do Nascimento[5], não há que se falar em contrato de trabalho, tampouco em vínculo empregatício.

A não eventualidade se caracteriza pelo trabalho que se insere habitualmente nas necessidades do empregador para o bom desenvolvimento da atividade explorada. Há um trabalho de ordem constante, inalterável e permanente voltado a um mesmo empregador.

Há entendimentos que consideram a subordinação, tratada na relação de emprego como sendo jurídica, visto que decorre de um contrato: do contrato de trabalho; que é econômica, porque impõe ao trabalhador tal condição, possuindo um caráter fiduciário, ou que é hierárquica, pois há o acatamento às ordens do empregador, como superior hierárquico.

Prevalece o entendimento de que a subordinação é jurídica, decorrente de obrigação oriundas de uma relação que determina que o empregado deverá submeter-se às condições de trabalho, desde que não sejam ilegais, impostas pelo empregado, ficando sujeito a receber ordens em razão do poder hierárquico existente do empregador em relação ao empregado.

Uma vez presentes esse elementos, se configurará a relação de emprego, mesmo que inexistente contrato expressamente formalizado ou firmado, já que para o nosso direito trabalhista é adotado o critério do Contrato Realidade, em que prevalece a situação pactuada é suprimida pela situação de fato.

2 – A FLEXIBILIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Independentemente da época em que se situe a sociedade humana, sempre encontraremos normas que visam regular as condutas e os conflitos de interesse decorrentes desse convívio em sociedade.

Claro é, que todas essa regras, com o transcorrer dos tempos tiveram a necessidade de se adequarem às novas realidades e às constantes transformações que iam surgindo, para que pudessem ser, então, efetivamente aplicadas à sociedade.

Essa evolução humana é inevitável e pode ser citada como marco histórico da transformação jurídico-social, especialmente voltada ao Direito do Trabalho, a Revolução Industrial, do século XVII, ocorrida na Inglaterra.

Como bem se sabe, as condições de trabalho naquele período, na concepção atual, podem ser consideradas como sub-humanas, onde o trabalho exercido por homens, mulheres e crianças ocorria ininterruptamente, sem descanso, sem férias, em troca de quinquilharias, sem que, ao menos se pensasse em contrato de trabalho.

Voltando para os nossos dias atuais, nos deparamos com trabalhadores que adquiriram direitos significativos, onde ambas as partes, empregador e empregado, desfrutam de direitos e cumprem deveres.

Temos que a vida está em constante evolução, é dinâmica. Já dizia Heráclito que o homem que volta a banhar no mesmo rio, nem o rio é o mesmo e nem o homem é o mesmo.

O homem não pode ser uma exceção à contínua transformação da natureza. Deve ele, sim, se amoldar, se estruturar e se transformar à sua realidade histórica, tal como se faz o Direito, enquanto fenômeno social, se enquadra “dentro de um processo histórico-cultural”.[6]

A flexibilização do Direito do Trabalho surge, exatamente, em decorrência das mudanças havidas no nosso contexto.

Na afirmação de Sérgio Pinto Martins, a “flexibilização é decorrência ainda do surgimento das novas tecnologias, da informática, da robotização, que mostram a passagem da era industrial para a pós-industrial”, e acrescenta que a flexibilização “visa assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais”.[7]

Sob essa nova ótica do Direito Laboral, voltado a conceitos mais flexíveis, surge um ponto de grande relevância que é, não mais a aplicação de novos direitos, mas a busca da manutenção dos postos de trabalhos que ainda existem. É preferível abrir mão de alguns privilégios legais e estar empregado que buscar manter tais privilégios e perder o emprego.

Tal tendência acaba por abrandar o caráter protecionista do Direito do Trabalho, levando a uma sensibilização em relação às dificuldades por que passa a classe empregadora, pois não se pode falar em capital sem trabalho, tampouco em trabalho sem capital.

Dizer que o Direito do Trabalho está sofrendo uma flexibilização é aceitar que o mesmo está sofrendo uma adaptação às novas tendências apresentadas na atualidade.

Ao ser acatada a flexibilização do Direito do Trabalho estar-se-á por encarar a realidade, de que a Consolidação das Leis do Trabalho está ultrapassada.

O Direito Trabalhista Brasileiro, surgiu numa época de grande prosperidade econômica, caracterizada pela estabilidade envolvendo as relações jurídicas. Diante desse fato, acatou-se a intervenção estatal visando elaborar um regulamento detalhado das condições de trabalho a fim de levar as partes a solucionarem seus conflitos. Isso fez surgir uma legislação rígida por demais.

Esse modelo de Direito do Trabalho faz surgir um acréscimo exacerbado da tutela dada aos trabalhadores, causando uma rigidez do mercado empregatício, bem como a elevação dos custos da mão-de-obra, contribuindo para aumento do desemprego.

Tem-se que levar em consideração que a realidade atual não é mais aquela mesma realidade de quando foram concebidas as Normas Trabalhistas.

Muitas alterações ocorreram no mundo e, como não houve exceções, conseqüentemente, no Brasil, causando significativas modificações no mercado de trabalho e fazendo surgir o chamado mercado informal de trabalho

Mas, afinal, o que vem a ser flexibilização?

Trata-se da busca de elementos jurídicos que permitam o ajuste da produção, do emprego e das condições de trabalho às variações econômicas, às inovações tecnológicas e outros elementos que exijam a adequação das normas trabalhistas.

Visa dar ao direito laboral mecanismos que sejam capazes de lhe tornar compatível com as modificações oriundos da ordem econômica e tecnológica.

Importante ressaltar que não bastam apenas as modificações das normas trabalhistas, mas que essa flexibilização ocorra, também, no campo político, econômico e social, através da reunião de variadas medidas.

No ordenamento jurídico brasileiro, as medidas que visam a flexibilização laboral são rudimentares, esparsas e assistemáticas.

A Constituição de 1988 traz, de forma tímida e sob tutela sindical, onde delega a trabalhadores e empregadores a participação em colegiados que tratam de interesses profissionais e previdenciários.[8]

Importante asseverar que a tendência da flexibilização das normas trabalhista surge, não só por critérios econômicos e de desemprego, mas também pelo surgimento de novas tecnologias nas empresas, provocando uma expansão do setor terciário, exigindo a revisão de condições de trabalho, exigindo que as empresa se mobilizem a fim de assegurar sua própria sobrevivência.

Mais recentemente, o governo vem acenando com uma modificação mais significativa através de alterações da CLT, onde se propõe a supremacia aos acordos coletivos entre patrões e empregados, sobre o dispositivo legal.

As regras trabalhistas instituídas pela CLT remontam a uma realidade totalmente diferente da de hoje, sua instituição ocorreu em 1943, durante o governo de Getulio Vargas. Época em que o mercado de trabalho não se encontrava tão competitivo quanto ao vivido atualmente por nós; os níveis de desemprego eram bem menores. Pela própria situação econômica do País daquela época, as regras trabalhistas puderam ser aplicadas, sem maiores problemas, não havendo tanta preocupação com a redução de custos.

De uma maneira que pode ser classificada como ridícula, o governo, procurando dirimir os níveis de desemprego e também evitar o trabalho informal, tomou iniciativas, que diz visar flexibilizar o Direito do Trabalho.

Tais iniciativas só tomaram corpo através das leis que instituíram o trabalho temporário e o contrato por prazo determinado, não podendo deixar de citar o posicionamento dos Tribunais, como a Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho.

De acordo com Reinaldo Pereira e Silva, tem-se como modelos de flexibilização os seguintes:

“1) o modelo impositivo (em tese, o modelo da autonomia da vontade), que pretende devolver ao empregador o poder de fixar unilateralmente as condições de trabalho mediante a minoração ou a supressão dos direitos sociais; 2) o modelo anglo-saxão, que possuindo pouca legislação social, procede a adaptação dos direitos sociais por meio das negociações coletivas entre sindicatos patronais e de trabalhadores; e 3) o modelo negociado, consagrado pela Constituição Federal de 1988, que não eliminando a previsão legal dos direitos sociais, permite aos trabalhadores e aos empregadores mediante a autonomia dos sindicatos, negociar novas condições de trabalho”.[9]

Na seqüência, o autor complementa, tratando do modelo negociado, dizendo que “o modelo negociado, por sua vez apresenta-se em três modalidades distintas: a) a primeira, que permite inclusive a negociação coletiva dos mais elementares direitos sociais, em havendo sindicatos fortes; b) a segunda, que somente admite a negociação coletiva a partir de um mínimo de regulamentação, em que pese à existência de sindicatos fortes e c) a terceira, que autoriza a negociação coletiva somente para certos assuntos, como, por exemplo, jornada de trabalho e redução salarial, havendo ou não sindicatos fortes”.[10]

Temos que a base primordial para a flexibilização do trabalho seja o empregado reunido em uma entidade sindical. Não basta o governo vir tentar regulamentar os critérios de flexibilização do trabalho. Somente com a participação de sindicatos fortes, consolidados é que haverá garantia para uma flexibilização positiva do Direito do Trabalho, que mantenha assegurados os direitos dos trabalhadores e incentive a contratação direta, conforme os ditames legais.

Não é possível que a flexibilização caminhe de braços dados com uma legislação hiper-protecionista, tampouco oriunda de medidas legislativa emanadas de um governo tributarista e ganancioso. A flexibilização não deve ser apenas  das  normas  laborais, mas também, nas demais legislações, previdenciária, tributária, econômica, etc., a ponto de tirar das costas do empregador este fardo pesado de encargos trabalhistas.

Alguns passos já foram dados e mais recentemente temos o Projeto de Lei 5483/01, que traz a melhor sugestão à flexibilização das normas trabalhistas, com a modificação do Artigo 618, da CLT, dando margem para que patrões e empregados tenham uma certa liberdade para negociar seus contratos de trabalho.

 Esta modificação na legislação vem dar uma grande liberdade ao nosso sistema trabalhista que precisa ser, urgente e constantemente, modificado de forma a estimular a negociação e não o conflito.

As esperanças são para que a flexibilização do Direito do Trabalho não fique apenas nessa modificação. Mas que tome forma, também, de outras maneiras, principalmente através da abertura da legislação ao instituto objeto deste estudo, qual seja, a Terceirização do Trabalho.

3 – A TERCEIRIZAÇÃO DO TRABALHO

3.1 – A Terceirização

3.1.1 – Conceito

O termo “terceirização” trata-se, na verdade, de um neologismo criado por advogados do Rio Grande do Sul, que possibilita a contratação de terceiros para a realização de determinadas atividades que não sejam objeto principal da empresa contratante.[11]

Denomina terceirização a ligação que há entre uma empresa e um terceiro, decorrente de um contrato regulado pelo Direito Civil, Comercial ou Administrativo, objetivando a realização de tarefas coadjuvantes da atividade-fim da tomadora.

Trata-se de uma técnica utilizada por determinadas empresas para desconcentrarem suas atividades, atribuindo à execução de tarefas secundárias, ou seja, aquelas chamadas de atividades-meio,  a terceiras empresas, de forma a promoverem um enxugamento da estrutura operacional daquelas.

A Terceirização surge para as empresas com o fim de eliminarem os problemas com custos econômicos diretamente com o empregado que venha a executar atividades não essenciais e se preocupando, cada vez mais, em focalizarem suas atenções na atividade fim, tornando-se mais atraente aos olhos do consumidor, vale

A terceirização pode vir a abranger vários setores da empresa, podendo ser de fornecimento de matéria-prima, prestação de serviços, expansão de marca, etc.

Para Valentin Carrion, Terceirização “é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contato, entrega à outra empresa certa tarefa (atividade ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta”.[12]

“Verifica-se, pois, que a terceirização consiste na possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa tomadora”.[13]

Em síntese, o fenômeno da Terceirização surge como uma alternativa de flexibilização empresarial, visando atender as necessidades da buscar de qualidade, de competitividade entre as empresas e a superação do congestionado mercado mundial através da transferência de certas atividades meramente auxiliares para terceiros.

3.1.2 – O Contrato de Trabalho e a Terceirização

O Contrato de Trabalho, enquanto instrumento de mediação e equilíbrio jurídico entre empregados e patrões, necessita ser repensado, com uma visão voltada para o prático e concreto, para a real situação laboral que se afigura mundo afora.

É preciso transpor esta postura jusfilosófica de encarar o contrato de trabalho como meio de resguardo intangível das relações de trabalho.

Monreal entende que a discussão envolvendo o contrato de trabalho “consiste em se é possível a um homem vender seu trabalho, algo que é parte de sua própria vida, e que importa um tão profundo compromisso pessoal, que poderia considerar-se como ínsito no direito de personalidade. A tanto se soma que não há, realmente, uma equivalência possível entre trabalho humano e  dinheiro.  Se  acrescentarmos,  ainda,  que  o  Contrato  de Trabalho afeta a vida inteira do trabalhador e o coloca em uma situação de subordinação ante outro homem, poderíamos pensar que, no fundo, não é senão uma forma atenuada de escravidão...”.[14]

Tal entendimento é digno de profunda divergência, pois a própria essência do trabalho humano é a alienação da mão-de-obra. Não se pode vislumbrar uma forma de trabalho realizada por um indivíduo sem que seja através da oferta de seu esforço, físico ou mental, obtendo, em contrapartida, uma remuneração.

Logo, dizer que o contrato de trabalho é uma “forma atenuada de escravidão” é estar totalmente aquém da realidade. Ou a menos que tenha uma solução mágica a fim de possibilitar o trabalho humano sem oferta de esforço ou mão-de-obra.

Há, ainda, na relação de emprego, a existência de regras que possibilitam uma paridade de deveres, diferindo, portanto, da escravidão, visto que nesta situação não se fala em direitos para o operário, tampouco, em contraprestação de seus serviços.

Através do Contrato de Trabalho, o vínculo, como já se viu, é apenas jurídico, não estando obrigado o empregado a perpetuar servindo, ou ofertando seu trabalho ao empregador. A qualquer momento, pode ele, respeitando as regras impostas a ambas as partes, encerrar aquela relação jurídico-trabalhista.

Neste quadro, a terceirização, como forma de flexibilização das relações trabalhistas, traz a possibilidade de eliminação para as empresa de problemas advindos dos custos econômicos que envolvem o típico Contrato de Trabalho, tais como encargos sociais e previdenciários, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seguro de vida, dentro outros conhecidos que oneram em demasia essa relação contratual.

Ao contrário do que se prega, a terceirização pode vir a não provoca uma diminuição salarial, mesmo que os trabalhos sejam exercidos por empresa menores. Para isso, é necessário que se abra uma fresta para que, tanto trabalhador quanto à classe patronal experimente essa nova ferramenta.

A manutenção da situação tal como está pode ser um fator que esteja colaborando para a conservação do nível salarial, pois as empresas prestadoras de serviço terceirizado têm a possibilidade de diminuir custos operacionais em razão de sua estrutura e do regime tributário a que estão sujeitas, podendo, então, remunerar melhor seus empregados. Abrindo-se, assim, a possibilidade de uma melhor condição sócio-econômica para o trabalhador.

3.1.3 – Efeitos Jurídicos

Quando da celebração de um contrato de terceirização, tanto o tomador quanto o fornecedor do serviço devem estar bem atentos aos riscos a que estarão sujeitos.

Os efeitos jurídicos da terceirização são mais visíveis principalmente, quando esta é tida como ilícita.

Em assim sendo considerada, tem-se a descaracterização do vínculo empregatício entre obreiro e empresa prestadora de serviço, sendo reconhecida, para todos os efeitos, a relação de emprego entre o trabalhador e o tomador dos serviços.

Uma outra conseqüência é a responsabilidade solidária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias do trabalhador. Ainda que se verifique ilícita a contratação, os direitos do obreiro são resguardados.

É importante ressaltar que tais efeitos aqui levantados, dizem respeito apenas à terceirização existente no setor privado, que é basicamente o foco deste estudo, não sendo abordado o setor da Administração Pública, onde o tratamento dado à solidariedade é totalmente distinto do setor empresarial.

3.1.4 – Terceirização Lícita e Ilícita

Na visão de Ives Gandra, quando a oferta de mão-de-obra é feita de forma quase que exclusiva a determinada empresa, por um período mais alongado, ter-se-ia a oferta de mão-de-obra mais barata e não a prestação de serviço.[15]

Já para Arion Sayão Romita, é tida como lícita “toda a forma de contrato das quais não derivam prejuízos para o trabalhador nem fraude à legislação previdenciária.”.[16]

Deste ponto de vista, pode ser tirados dois fatores importantes à qualificação da licitude e ilicitude do contrato de trabalho terceirizado: O primeiro está no fato de não serem causados prejuízos ao trabalhador, ou seja, o trabalhador não poderá ser prejudicado por um contrato de condições desiguais, que lhe traga prejuízo ou perda de direitos.

Se lhe são assegurados e concedidos todos os direitos que a Consolidação das Leis do Trabalho descreve, tem-se como alcançado o primeiro critério de licitude do contrato.

O segundo critério está relacionado a questões previdenciárias, mais especificamente, aos interesses sociais do estado tributarista. Portanto, atendidas as regras que asseguram ao trabalhador todos os seus direitos assistenciais e previdenciários, ter-se-á atingido o outro requisito para a legalidade de tal relação trabalhista.

Sergio Pinto Martins acrescenta mais alguns requisitos para a configuração do contrato de terceirização lícito, os quais, entenda-se, como critérios subjetivos do contrato.

Assim, “para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horários e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados”.[17]

Neste mesmo caminho, continua sua explanação, explicando que a terceirização trata-se de uma parceria entre o terceirizante e o terceirizado, não podendo os empregados deste estarem subordinados àquele.

Ante os conceitos acima descritos, podemos destacar que os principais fatores a serem levados em consideração para que a terceirização não seja tida como fraudulenta, ou ilícita, é que a mesma não apresente, entre o tomador e trabalhador, os elementos peculiares do contrato de trabalho.

A questão previdenciária, pede até ser tratada de forma secundária, pois o que se busca com isto, na verdade, é uma forma de garantia dos direitos sociais do empregado, através da instituição da solidariedade entre o tomador e o prestador de serviço em relação aos encargos decorrente daquele contrato.

No entanto, não significa fraude ao contrato, mas, tão somente, o descumprimento das obrigações previdenciários devidas em favor do trabalhador por parte daquele que detinha a obrigação de cumpri-los.

A analise sobre a licitude ou não do contrato de  terceirização  deve  se  ater, apenas, à verificação de presença ou ausência dos requisitos descritos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

3.2 – Estudo Comparado

3.2.1 – Estados Unidos da América

O instituto da Terceirização, nos Estados Unidos, a exemplo daqui, também não possui regulamentação expressa, que é características dos paises anglo-saxões, embora sua aplicação seja algo bem representativo, conforme narra Janice Castro.[18]

Naquele País, um dos maiores beneficiários desse método de contratação foi, e continua sendo, o próprio Estado, que valeu-se, por exemplo, de mão-de-obra terceirizada quase que na totalidade dos trabalhos desenvolvido nos oito anos do Projeto Apolo.

Sua utilização se verifica amplamente nas atividades desenvolvidas, tendo se iniciado tal processo, basicamente, pelas grandes companhias aéreas, após a quebra do oligopólio existente até a década de sessenta.

Com um trabalho do governo daquele País, a fim de buscar sanar o desemprego, os desempregados são encaminhados a agências, onde estes são treinados e capacitados.

Quando encontra colocação no mercado de trabalho, firma-se um contrato de três meses, recebendo um salário, mas sem perder os benefícios assistenciais garantidos pelo Estado, que só irá cessar caso aquele contrato provisório se efetivar e tornar um contrato permanente.

Nota-se aqui, que esse tipo de contratação seria uma espécie de contrato de trabalho temporário, ou de experiência.

Concretizado o contrato de trabalho, a agencia de empregos recebe, a título de honorários, o equivalente a vinte por cento daquilo que o Estado gastaria por ano com aquele desempregado. Com isso, todos saem satisfeitos: o trabalhador com um emprego, a agencia com seus honorários garantidos e o Governo com uma economia nos cofres da assistência social.

Um projeto do governo americano que está em discussão é a terceirização do ensino público, no qual, por conclusões tiradas a partir de estudos econômicos, se verificou que o Estado teria uma significante economia e um aumento na qualidade de ensino, pois acredita que, com isso, teria uma melhor remuneração do quadro de educadores.

Outro campo que está sendo visado pelo governo é a terceirização da Saúde. Onde a administração pública passaria a remunerar empresas privadas pela prestação de serviços ligados a esse tipo de assistência.

Como se vê, um dos grandes beneficiários do instituto da terceirização é o próprio governo, que utiliza-se desse recurso em suas atividades administrativas e sociais, sem contudo, impedir que a iniciativa privada também se valha desse instrumento.

3.2.2 – Espanha

A legislação espanhola traz regulamentada a terceirização do trabalho, admitindo que se realiza a sub-contratação de mão-de-obra, ficando resguardado, no entanto, a responsabilidade solidária entre o tomador e o fornecedor com relação aos encargos devidos ao empregado contratado dessa forma.

Essa responsabilidade se perdura por até um ano após a cessação do contrato ou conclusão do serviço ou obra.

Está excluída, porém, nos casos de construção e reforma de moradia particular, ou quando os serviços prestados não tiverem ligação com a atividade empresaria do tomador daqueles serviços, caso em que a responsabilidade se, exclusivamente, da empresa prestadora.

A leis trabalhistas da Espanha, também, vedam a intermediação de mão-de-obra.

3.2.3 – Itália

Na Itália, a legislação tende a inibir a contratação de trabalho terceirizado, através da criação de mecanismos que dificulte esse tipo de trabalho, ou que penalize o prestador e o tomador do serviço.

Esse posicionamento legislativo existente naquele país vem sofrendo criticas por parte de alguns doutrinadores que entende haver a necessidade de uma maior flexibilização das normas trabalhistas para se adequar às novas tendências econômica. Mas argumenta, ainda, ser importante que se estabeleça garantias aos trabalhadores terceirizados.

3.2.4 – México

As leis mexicanas não admitem a intermediação de mão-de-obra. Mas demonstram uma grande flexibilização das leis trabalhista ao autorizarem a celebração de contrato de prestação de serviços ou de empreitada e, ao contrario do que ocorre, por exemplo, aqui no Brasil, como em outros paises, não há a responsabilidade solidária  da empresa contratante, pela garantia dos encargos e direitos trabalhistas.

Somente havendo inadimplemento da empresa prestadora é que a tomadora será chamada a responder por aqueles encargos.

3.2.5 – Argentina

Uma outra legislação que demonstra grande flexibilidade é a da Argentina.

Lá se admite a contratação entre empresas, onde a prestação do serviço pode ocorrer tanto nas atividades-meio, quanto nas atividades-fim, da tomadora do serviço. Também há a responsabilidade desta para com os encargos previdenciários e trabalhistas do empregados da prestadora, em se tratando de trabalho ligado a atividade principal da contratante.

No entanto, não se forma vínculo empregatício entre os empregados da prestadora e a tomadora do serviço.

É autorizada à tomadora a retenção de parcelas devidas à prestadora de serviço para fins de pagamento de encargos trabalhistas dos empregados desta.

A grande discussão naquele país gerado na doutrina e jurisprudência está liga ao fato de que não se consegue definir o que seja atividade-fim e atividade-meio.[19]

3.3 – As Formas de Terceirização

3.3.1 – Contrato por Prazo Determinado

Duas são as situações em que o contrato por prazo determinado toma corpo em nosso ordenamento jurídico.

O primeiro caso é a descrita no artigo 443, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

O segundo foi o instituído pela Lei 9.601/98, que inseriu uma nova modalidade para o contrato por prazo determinado, que surgiu como o objetivo de reduzir os altos índices de desemprego e o crescimento constante do trabalho informal, mediante a concessão de algumas vantagens sobre os encargos trabalhistas, ao empregador que se valesse dessa forma de contratação, desde que atendidos certos requisitos.

As duas formas de trabalho temporário, quer pelos moldes da CLT, quer pelos da Lei 9.601/98 são tidos por alguns como uma forma de terceirização do trabalho, como é o caos de OPHIR CAVALCANTE JUNIOR.[20]

Melhor seria o entendimento que considerasse o contrato por prazo determinado como um mecanismo que as empresa prestadoras de serviço pudessem utilizar para ofertar às empresa tomadores, visto que a contratação por tempo determinado descrito no § 1º, do artigo 443, da CLT, é uma forma de contrato e não um gênero da contratação.

Já o disposto na Lei 9.601/98, para o presente estudo, só tem importância  por ser uma das primeiras formas de flexibilização do direito trabalhista brasileiro, pois, através da utilização dessa Lei alguns dos paradigmas do direito laboral foram quebrados.

3.3.2 – Locação de Serviço

A aplicação da locação de serviço, na visão de ROBORTELLA, está fazendo ressurgir a locatio conductio operarum, do Direito Romano, pela qual o trabalhador, como locador, colocava seu próprio esforço físico a disposição do empregador, mediante remuneração.[21]

3.3.3 –Intermediação de Mão-de-Obra

O sistema de prestação de serviço pelo trabalho avulso é aquele onde o trabalhador presta serviço por intermédio do seu órgão representativo de classe.

A Intermediação de mão-de-obra também é conhecido como trabalho avulso, onde o trabalhador presta serviço por intermédio de um órgão representativo de classe.

O trabalho avulso está definido na Portaria n º 3.107, de 7 de abril de 1971, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos seguintes termos:

“Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral de previdência, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe”.

Neste caso, as responsabilidades estarão a cargo dos sindicatos, não havendo a configuração da relação de emprego entre o trabalhador e o tomador dos serviços.

Vem ainda regulado pela Lei

Essa  prática  é  bem   conhecida    de   nós  nos   casos   de  carregamento  e descarregamento em portos, até porque noticias acerca deste tipo de trabalho constantemente ocupa os espaços na mídia nacional, sendo tratado como uma forma de reserva de mercado destinado a certos seguimentos de operários.

Esse modo de terceirização do trabalho tem, como uma das figuras principais, o sindicato representativo da classe, que está incumbido de ofertar mão-de-obra necessária.

A atividade está regulamentada pela Lei 8.630/93 e, ao contrário do que se busca com a Terceirização, é vista como uma forma de encarecimento dos custos de produção, principalmente naquelas atividades que dependem de transporte portuário.

Resultado do trabalho das grandes entidades corporativas de trabalhadores nos portos, esta lei é um retrocesso à livre iniciativa.

Se, para o instituto da Terceirização, a intermediação de mão-de-obra é de grande interesse, para a economia representa um grande atravancamento ao desenvolvimento empresarial, devido aos altos custos gerados por essa atividade.

Ideal seria que os moldes utilizados neste instrumento de prestação de serviço fossem difundidos a outras várias atividades, contanto, que não ficasse sob a dependência do monopólio sindical, que sob o esteio de estarem defendendo o interesse do trabalhador, atende, tão somente, aos desmandos de alguns.

3.3.4 – Prestação de Serviço

Esta modalidade caracteriza-se pelo fato de o contrato ter como objeto o intercambio entre empregados. Enquanto, na terceirização de fornecimento, se tinha a circulação de bens, nesse tipo se tem a circulação de pessoas que prestam serviços a várias empresas, não possuindo vínculo empregatício com nenhuma delas, tendo o registro consignado somente perante a prestadora de serviço.

“A locação de serviço diferencia-se do contrato de trabalho porque este pressupõe trabalho subordinado, enquanto que aquela comporta também o trabalho autônomo: porque a primeira autoriza a presença de pessoas jurídicas como partes contratantes, ao passo que a segunda requer serviço executado por pessoa física. Ademais, alguns autores admitem a gratuidade da locação de serviços, enquanto a relação de trabalho é necessariamente onerosa”.[22]

Quer parecer, que a prestação de serviços seria uma das formas mais amoldurada  aos parâmetros da terceirização do trabalho, pois evidente a participação de uma pessoa jurídica, atuando como fornecedora de serviço, e de outro lado, uma empresa, figurando como tomadora dos serviços prestados pela primeira.

Há, ainda, o trabalhador, que nesta relação torna-se uma figura totalmente anônima, devido ao caráter de rotatividade deste tipo de contrato.

É citada acima, a existência de duas pessoas jurídicas figurando, uma como fornecedora, outra como tomadora do sérvio prestado.

Eminentemente, aquela que oferece o serviço deve ser uma pessoa jurídica. Mas, por outro lado, é possível se imaginar que na posição de tomadora de serviços possa figurar uma pessoa física, como por exemplo, uma propriedade rural, onde seus donos são pessoas físicas e poderiam valer-se de uma prestadora de serviços para a realização de determinada atividade nesta propriedade.

Dentre as formas de prestação de serviço, tem-se o contrato por empreitada, o trabalho autônomo, o trabalho avulso e as cooperativas de trabalho, recebendo este última forma,   um    tópico   específico    para  a  sua  explanação,  por se uma atividade que vem   se destacando como forma de terceirização do trabalho.

Trazido para o contexto da prestação de sérvio, o contrato de empreitada, que tem por escopo um determinado fim, como por exemplo a construção de uma ponte, edificação de um prédio e  reformas em geral.

Nesse contrato, o tomador do serviço não possui vínculo com o empreiteiro. A relação entre eles rege-se pelo Direito Civil

“Através do contrato de empreitada, uma das partes – o empreiteiro – se compromete a executar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, em troca de certa remuneração fixa a ser paga pelo outro contraente – dono da obra – de acordo com instruções deste e sem relação de subordinação”.[23]

A característica deste tipo de prestação de serviço é que a finalidade está na obra em si, não na atividade do locador.

“A obrigação básica do empreiteiro é a de entregar a coisa no tempo e na forma ajustada, adimplindo, desse modo, os termos do contrato. Se não o fizer, fica sujeito a obrigação genérica de reparar o prejuízo, de acordo com a regra do art. 1056 do Código Civil”.[24]

Para a não configuração do vínculo empregatício, a contratação direta com pessoa física deverá estar inserida no contrato de empreitada. Caso contrário, a relação de emprego estará configurada.

Para a devida eficácia deste tipo de contrato, o artigo 459, do Código Civil traz seus requisitos, a saber:

“Art. 1120 – Se for aleatório, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.”

A prestação de serviço por autônomos é aquela realizada esporadicamente a

várias empresas, onde, entre estas e o trabalhador autônomo não haverá os elementos constituidores da relação de emprego, ou seja, a exclusividade dos serviços, a continuidade, a subordinação ao tomador dos serviços, etc.

Deve-se verificar, também, que esse tipo de contratação não pode incidir sobre uma atividade fim da empresa, como por exemplo, uma escola não pode contratar um professor, valendo-se deste tipo de contrato.

A prestação de serviço por autônomo está relacionada com a execução de certas atividades especializadas.

3.3.5 – Cooperativas de Trabalho

As cooperativas de Trabalho também se enquadram como uma forma de terceirização do trabalho.

Embora, venha sendo utilizado como instrumento de fraude por algumas empresas, as cooperativas de trabalho se consolidam como uma das mais importantes formas de terceirização do trabalho e, conseqüentemente, forma de flexibilização da mão-de-obra.

Embora, não receba um maior aprofundamento neste estudo, embora venha de destacando dentre os métodos de terceirização da mão-de-obra a ponto de ter sido tratada com especial apreço pelo nosso legislador a editar a Lei nº 8.949/94, que veio acrescentar ao artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, parágrafo que diz o seguinte: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Talvez seja este parágrafo acrescentado às leis laborais que está dando às cooperativas de prestação de serviço a atenção que estão recebendo.

Por toda essa importância que vem lhe sendo atribuída, é entendido que tal instituto mereça um estudo mais aprofundado e específico, como já lhe vem sendo dado por nossos doutrinadores, reservando-nos apenas, por hora, a uma pesquisa mais superficial acerca deste assunto.

Assim, através das cooperativas, não há a empresa interposta, pois sua administração é feita pelos próprios empregados filiados.

As cooperativas de trabalho se formam através da união de pessoas que pertençam a uma determinada , ou várias classes de trabalhadores para prestar serviços a vários organismos, de natureza pública ou privada.

A principal característica dessas cooperativas é justamente a prestação de serviço a várias empresas e não com exclusividade a uma só.

As sociedades cooperativas podem adotar qualquer tipo de serviço, operação ou atividade, vindo a ser classificada de acordo com o seu objeto, ou ainda pela natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados.

Para os trabalhadores reunidos em cooperativas é oferecida a oportunidade de melhoria dos salários e condições de trabalho, a princípio com condições de vínculo empregatício entre os associados e o tomador de serviço.

Nas verdadeiras sociedades cooperativas de trabalho deverão estar presentes, indispensavelmente, as características elencadas no artigo 4º da Lei nº 5.764/71, como caráter democrático na tomada das decisões, a vinculação estritamente eventual e variada com as empresas tomadores de serviços, alem da liberdade de adesão dos associados, entre outros.

3.4 - Análogos à Terceirização

3.4.1 – Franchising

Utilizando uma linguagem pais popular, mais abrasileirada, trata-se na verdade da “franquia”.

É uma forma que as empresa encontraram de difundir sua marca, seu serviço, suas técnicas, através da concessão desses itens a uma outra empresa que irá explora-los comercialmente, mediante uma remuneração paga à detentora do objeto franqueado.

Sergio Pinto Martins define com sendo a Franchising um “negócio jurídico pelo qual uma pessoa concede a outra o direito de usar sua marca ou de comercializar seus produtos ou de terceiro ou de prestar serviços, de maneira contínua, com o fornecimento de assistência técnica, inclusive comercial e de publicidade dos produtos, que pode ser limitada a determinado espaço geográfico, de acordo com a remuneração ajustada entre os contratantes”.[25]

Embora seja tratado por alguns autores como uma forma de terceirização do trabalho, convém se discordar dessa classificação, pois o contrato de franquia está, na verdade, classificada como  “outras modalidades de negocio” [26], talvez mais relacionado com os ramos do Direito Civil e Comercial.

Pode-se até considerar a franquia como uma forma de terceirização da exploração comercial, mas não terceirização do trabalho.

Quando o franqueado desempenha as atividades relativas à franquia o faz mediante regras de Direito Comercial, valendo-se de estrutura e empregados próprios seus. O objeto   do   contrato   é  a  marca,  o serviço o produto, não elementos constitutivos de relação laboral.

3.4.2 – As Representações Comerciais

O Contrato de Representação Comercial é aquele pelo qual uma pessoa física ou jurídica obriga-se a desempenhar, em caráter oneroso, não eventual e autônomo, em nome de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos para os transmitir aos representados, praticando ou não atos relacionados como a execução dos negócios.

A representação comercial não presta serviço mediante contrato de locação de serviço, mas sim, através de um contrato típico e específico, que é regulado pela Lei 4.886/65 e alterações dadas pela Lei 8.420/92, já que, ao contrario do contrato de prestação de serviços, o pacto de representação mercantil tem como objetivo o resultado útil do trabalho e não o serviço como um valor em si.

Logo, o a representação comercial nada tem a ver com a relação jurídica empregatícia, tampouco com a terceirização, já que aquela caracteriza-se pela autonomia do representante comercial perante o representado, em contraponto à subordinação. E, como já fora dito, os objetos entre terceirização e representação comercial são totalmente distintos, nada tendo a ver um instituto com o outro.

3.4.3 – Profissionais Liberais

Tem-se aqui uma outra forma de prestação de serviço que vem sendo comparada com a terceirização.

Muitas empresas que tinham em seu quadro de empregado médicos dentistas, assessores jurídicos, etc, estão substituindo essas atividades pela contratação de desse mesmo tipo de profissional através de contrato de prestação de serviço.

Essa forma de contratação vem sendo tomada pela Doutrina como uma forma de terceirização do trabalho, mas que merece uma certa ressalva, pois analogicamente pode se dizer que se trata de um contrato que detém características semelhantes aos contratos de representação comercial, que também objetivam resultados úteis, e não o trabalho como resultado.

3.4.4 – Marchandage

A Marchandage, ou também chamada de intermediação de mão-de-obra ocorre quando um empregador contrata uma terceira pessoa a qual se incumbe de contratar trabalhadores que irão prestar serviço para aquele, de forma camuflada, visando burlar a lei.

Um exemplo bem prático desse modo de prestação de serviço é verificado nas grandes propriedades rurais, onde o fazendeiro contrata uma pessoa chamada popularmente de “gato” que, por sua vez, irá agenciar os trabalhadores, intermediando a relação de trabalho entre o empregador e os trabalhadores.

O objetivo principal desse meio fraudulento é o de esconder o vínculo trabalhista existente entre o empregado e  o “tomador” do serviço.

Esse meto é amplamente repudiado pelas legislações e pela doutrina mundial, inclusive a brasileira, classificado como “anomalia” por VALENTIN CARRION.[27]

Muitas vezes o marchandage é confundido com a terceirização do trabalho, e vice-versa, principalmente, com o contrato de empreitada e subempreitada.

Porem, uma situação não tem qualquer relacionamento com a outra, pois em ambos os casos, existem características diferentes e que devem ser levadas em consideração quando da analise de cada situação para que isso não seja, também, usado como forma de denegrir, nem como arma de combate à terceirização do trabalho.

Empregadores buscando burlar a lei trabalhista sempre existiu e sempre existirá. O que não pode é fazer da má utilização por parte de alguns, como fonte de argumentos para não se admitir a difusão da terceirização em nosso mercado de trabalho.

4– A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

4.1 – A Legislação de Terceirização

4.1.1 – Evoluções Legais e Constitucionais

Na CLT, a forma de terceirização encontrada é a da empreitada e da subempreitada, descritas no artigo 455, embora, não sendo muito aceita por doutrinadores que entende ser o objeto dessas a obra, enquanto que no trabalho terceirizado há a locação da mão-de-obra.

Apesar da discussão, com exceção dessas duas figuras, o instituto ora estudado é relativamente novo para o nosso Direito Trabalhista, conforme entende MAURÍCIO GODINHO DELGADO.[28]

No âmbito constitucional, nossa Carta Magna veio a disciplinar a criação de sociedades cooperativas, suas proteção (art. 5º, inciso XVIII), bem como o apoio e estímulo da lei do cooperativismo e a outras formas de associação (art. 174 e parágrafos)

Fora essas poucas normatizações, ficamos dependentes de outras leis esparsas que serão estudadas de forma mais particular.

4.1.2 – A Lei 6.019/74

Esta Lei veio a instituir o trabalho temporário nas empresas, definindo como sendo   “aquele   prestado   por   pessoa   física  a  uma   empresa,   para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.” [29]

Conforme já fora dito em outro instante deste estudo, o contrato de trabalho temporário, em sua essência, não pode ser tido como uma forma de terceirização. No entanto, vale a pena discorrer acerca do contido nesse dispositivo legal, pois nele aparece como requisito de validade da contratação a participação de uma empresa prestadora e uma outra tomadora do serviço, distinguindo-se portando dos modelos descritos o artigo 443, da CLT e na Lei 9.601/98.

Para se caracterizar o contrato temporário aqui descrito, as empresa fornecedoras do trabalho deverão proceder às devidas anotação relativas à condição de temporário do contrato na Carteira de Trabalho do empregado.

Outro requisito de validade desse tipo de contratação é a celebração de um contrato de prestação de serviço temporário escrito entre a prestadora e a tomadora do serviço.

O trabalho temporário só se caracteriza como tal quando destinado a atender a uma necessidade transitória da empresa tomadora, decorrente de uma situação inesperada.

Fica restringido, ainda, as empresa a contratação sucessiva de pessoas para atender as necessidades permanentes de mão-de-obra daquelas, sob pena de ter com caracterizado o vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora.

Para PRUNES, “Isto nos leva a afirmar que o trabalho temporário (obedecidas as outras exigências legais) é aquele de substituição de empregados permanentes da empresa-cliente, como nos casos de férias daqueles, ou então outras interrupções ou suspensões dos contratos de trabalho, qualquer que seja a natureza dessas cessações momentâneas. Não se deve perder de vista a duração máxima da substituição. Esta é a situação mais `clássica', mais encontrada na prática".[30]

Assim, a contratação de trabalhadores temporários é permitida, portanto, somente em situações excepcionais, estando os conflitos entre as empresas contratantes sujeitos a apreciação da justiça comum.

4.1.3 – A Lei 7.102/83

Esta Lei vem disciplinar as contratações das empresas especializadas em vigilância para estabelecimentos financeiros, segurança e transporte de valores.

Dela, se fez surgir, em consonância, a Súmula nº 331, do TST, tratada mais adiante.

O importante a ser destacado dessa Lei é seu artigo 10, que diz: “São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de:”

Quer parecer que neste artigo encontra-se a essência, inclusive digna de destaque, suficiente a dar respaldo para que o Tribunal Superior do Trabalho, por seus Ministros, possam considerar que não há a formação de vínculo empregatício com tomador do serviço de vigilância.

Analogicamente, pode-se concluir que toda e qualquer empresa considerada como prestadora de serviço pode-se valer do contido no item III, da Súmula 331, do TST.

Ou será que só podem ser beneficiadas aquelas “empresas” que valem-se dos trabalhadores na vigilância e transporte de valores?

4.2 – A Posição Jurisprudencial

4.2.1 – Súmula nº 256 do TST

A exemplo do que se segue com as manifestações do Tribunal Superior do Trabalho, acerca a prestação de serviços, a Súmula 256, pode-se dizer, foi uma das primeiras aberrações que se sucederiam no tratamento desse assunto.

Felizmente, hoje já não mais faz parte das decisões de nossos Tribunais.

Diz tal Súmula, que:

“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.”

Estavam contemplados, na presente Súmula, apenas duas hipóteses onde se admitia a sub-contratação de empregados: o trabalho temporário, que já se encontrava devidamente regulado em lei própria, e o caso dos vigilantes, que tido à época como uma novidade, certamente veio para ser amplamente festejado pelas instituições financeiras, pois com isso foram eximidas da despesa com a contratação de vigilantes, que, por sua vez, passaram a não mais figuraram em seu quadro de empregados.

4.2.2 – Súmula nº 331 do TST

A Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, vem refletir as expressões mais elaboradas dos entendimentos dos Tribunais. É , talvez, a mais completa corporificação da normatização pertinente ao que se refere à Terceirização do contrato de trabalho.

Tal Súmula vem sendo adotado como regra e base para interpretação dos contratos de terceirização.

Os termos da Súmula 331, do TST são os seguintes:

“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (Redação dada ao item pela Resolução TST nº 96, de 11.09.2000, DJU 18.09.2000)”.

Embora não esteja de forma sistematizada em uma lei emanada do Poder competente, que tenha  atendido todos aqueles requisitos que o  Processo Legislativo exigido, o conteúdo desss Súmula ganhou status de Lei, a ponto de ser tido como parâmetro para o Poder Judiciário julgar seus casos, como, também, obriga as empresa a se adequarem a seu conteúdo.

Ao “criar” estas “normas” de interpretação, o Poder Judiciário ultrapassou a sua esfera de atuação e adentrando às funções que competem ao Poder Legislativo. Daí, conclui-se que se tem uma forma disfarçada de Súmula Vinculânte, pois com a Súmula 331, passou a ser encarado como regra, ou melhor, como Lei quando o assunto é Terceirização.

Para fins do presente estudo, entende-se que a Súmula 331, do TST, vem a extrapolar a competência daquela corte, pois é deixada em segundo plano a função de interpretação da lei, passando-se a função de Poder Legislativo a respeito do assunto

No mais, esta se confundindo dois institutos distintos que é a terceirização e o trabalho temporário.

Uma segunda analise sobre a Súmula 331, tem-se o inciso II que vem demonstrar a decisão sob critérios político dos nossos Tribunais Superiores.

Bem se sabe que os órgãos públicos, bem como as empresas pública sempre usufruíram de mão-de-obra terceirizada e essa conduta levou a muitas demandas judiciais, onde o empregado terceirizado pleiteava o reconhecimento do vínculo empregatício, a equiparação salarial com os funcionários público efetivos, dentre outras discussões.

Então, a decisão ora comentada veio jogar uma pá de cal sobre essas discussões, afirmando que “a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública.”

Dessa forma, o Tribunal Superior do Trabalho encara a contratação de mão-de-obra com dois pesos e duas medidas, pois para a iniciativa privada é reconhecido o vínculo empregatício, enquanto que para o poder público, politicamente definido, não é reconhecido tal vínculo.

O inciso III, então, confirma o total e indiscutível descabimento dessa Súmula, pois, de forma inconstitucional, fere, dentre outros, o Princípio da Isonomia, vindo a atender, meramente, os interesses particulares das grandes entidades financeiras, que é que mais se aproveitam de mão-de-obra destinada aos serviços de vigilância, limpeza e conservação, principalmente o de vigilância.

Está claro que não é só o afronto aos princípios supra descritos que pode ser verificado na Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, mas também um desafio e uma desconsideração às questões éticas e morais que não foram levadas em consideração.

No entanto, não é de todo perdido essa Súmula, do ponto de vista da Terceirização.

Ao contrário do antecessor Enunciado 256,  a Súmula 331 é um pouco mais flexível, pois acena com uma visão um pouco mais voltada para a classe empresarial ao dizer que não forma vínculo com o tomador o trabalhador que presta serviço ligados a atividade-meio daquele, bem como inexistam os pressupostos do contrato de trabalho.

Nesse sentido, EDUARDO ANTUNES PARMEGGIANI, afirma que "o que torna irregular a utilização de trabalhador através de empresa interposta é a presença dos pressupostos do contrato de emprego - prestação pessoal de trabalho assalariado e subordinado - relativamente ao tomador. Inexistentes tais pressupostos, temos um real contrato de prestação de serviços entre empresas, que, ao contrário do contido na nova Súmula, pode ser utilizado até mesmo na atividade-fim. Tome-se como exemplo um escritório de advocacia, com advogados empregados, que presta assessoria a diversas empresas. Por eventualidade, uma das clientes teve um problema com o transporte marítimo de mercadorias de sua propriedade. Sabemos que o Direito Marítimo é um ramo altamente especializado do Direito Comercial. Para atender àquela causa de sua cliente, poderá ser contatado pelo primeiro um outro escritório de advocacia especialista na matéria. Embora tratando-se de sua atividade-fim, ninguém poderá afirmar a existência de contrato de trabalho entre os empregados do escritório especialista em Direito Marítimo e o tomador dos serviços. Vê-se, pois, que o C. TST pelo novo texto de seu Enunciado restringiu a atividade de prestação de serviços que possa ser terceirizado”.[31]

4.2.3 – Jurisprudência

MÃO-DE-OBRA – LOCAÇÃO (DE) E SUBEMPREITADA – TERCEIRIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – É certo que a aceitação do serviço terceirizado vem sendo confirmada pela doutrina e jurisprudência. Entretanto, para evitar comportamentos prejudiciais aos operários, essa mesma doutrina, partindo dos artigos 159 e 1.518 do diploma civil, procuram mitigar o instituto da solidariedade fazendo uma construção jurídica que permitiu a responsabilização do tomador dos empregados da prestadora de serviço, que lhe serviram. (TRT 2ª R. – RO 19990557023 RO – (20000674219) – 10ª T. – Relª. Juíza Vera Marta Publio Dias – DOESP 19.01.2001).

CONTRATO DE TRABALHO – FRAUDE – TERCEIRIZAÇÃO ILEGÍTIMA – ILICITUDE – Embora toda a modernidade do direito e da economia ou mais precisamente, embora a face atual liberalizante de um dos seus ciclos periódicos ainda não há amparo legal para empresas utilizarem mão-de-obra própria, essencial, inserida na sua cadeia da atividade produtiva, através de outra empresa, interposta, que apareça formalmente como empregadora. Ainda mais, como no caso presente, quando se trate de empresa sem lastro financeiro e arredia a comparecer em juízo, deixando correr as ações sem se defender. A utilização de mão-de-obra contratada de terceiros ocorre quanto a serviços altamente especializados, sazonais, emergenciais ou periféricos à atividade fim. A contratação de operários essenciais, para trabalhos permanentes e inseridos na estrutura da indústria, segundo seus métodos, exigências e gerenciamento, constitui fraude. (TRT 3ª R. – RO 6.374/00 – 3ª T. – Rel. Juiz Paulo Araújo – DJMG 06.02.2001 – p. 07).

TERCEIRIZAÇÃO – INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA EMPRESA FORNECEDORA DA MÃO-DE-OBRA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS – A responsabilidade subsidiária imposta aos tomadores de serviço, em contextos de terceirização não decorre do reconhecimento de vínculo empregatício entre a tomadora e o obreiro, mas se funda em sua culpa in vigilando e in eligendo na contratação de empresa que não se mostrou apta a responder pelas obrigações laborais assumidas através da contratação de empregados, não se podendo olvidar, ainda, que o tomador do serviços tem revertido em seu favor benefícios econômicos decorrentes da prestação laboral dos obreiros. Da mesma forma, a regularidade formal da avença celebrada pelas empresas também não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de mão-de-obra. Aplicação do entendimento jurisprudencial estampado no En. 331, IV, do TST. (TRT 3ª R. – RO 10.537/00 – 5ª T. – Relª Juíza Rosemary de Oliveira Pires – DJMG 21.04.2001 – p. 32).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Nos termos do Enunciado 331, item IV, do TST o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). Para tanto cogita o enunciado de duas condições: que o tomador tenha participado da relação processual e que conste também do título executivo judicial. Como se vê, não se cogita, pelo menos objetivamente, da culpa pela má eleição do prestador de serviços. Trata–se de responsabilidade objetiva, decorrente da própria eleição da modalidade de terceirização de determinado tipo de serviço. Deste modo, o fato de o segundo reclamado ter contratado a prestadora através de processo licitatório regular não afasta a sua responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. (TRT 4ª R. – RO 00774.023/98–8 – 4ª T. – Rel. Juiz Fabiano de Castilhos Bertoluci – J. 31.01.2001).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Nos termos do Enunciado 331, item IV, do TST o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). Para tanto cogita o enunciado de duas condições: que o tomador tenha participado da relação processual e que conste também do título executivo judicial. Como se vê, não se cogita, pelo menos objetivamente, da culpa pela má eleição do prestador de serviços. Trata–se de responsabilidade objetiva, decorrente da própria eleição da modalidade de terceirização de determinado tipo de serviço. Deste modo, o fato de o segundo reclamado ter contratado a prestadora através de processo licitatório regular não afasta a sua responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. (TRT 4ª R. – RO 00774.023/98–8 – 4ª T. – Rel. Juiz Fabiano de Castilhos Bertoluci – J. 31.01.2001).

ENUNCIADO 331 – TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE FIM – ILEGALIDADE – “A contratação de serviços ligados às atividades-fim da empresa por intermédio de empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora, sendo o caso da atividade de moto-entrega, em estabelecimento cujo ramo de atividade seja o comércio varejista de produtos alimentícios, lanches e refeições rápidas, servidos em seu estabelecimento e em domicílio”. (TRT 24ª R. – RO 1552/2000 – (396/2001) – Rel. Juiz Nicanor de Araújo Lima – DJMS 09.03.2001 – p. 53).

UNICIDADE CONTRATUAL – INEXISTÊNCIA – TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO – LEGALIDADE – SÚMULA Nº 331 DO TST – É legal a terceirização de atividade-meio, sob a modalidade de locação permanente de mão-de-obra, inexistindo fraude na dispensa do empregado da tomadora dos serviços e contratação pela prestadora de serviços, ainda que com salário inferior ao que percebia na tomadora dos serviços, pois é lícito à empresa reduzir seus custos operacionais por meio da concentração de esforços em sua atividade-fim, terceirizando as demais. Inteligência da Súmula nº 331 do TST – Revista conhecida e desprovida. (TST – RR 360011 – 4ª T. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – DJU 16.06.2000 – p. 519).

MÃO DE OBRA – LOCAÇÃO (DE) E SUBEMPREITADA TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE NECESSÁRIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – (...) A terceirização confunde-se com a locação da mão de obra quando esta revela-se indispensável à realização da atividade econômica. (TRT 2ª R. – RO 19990376258 – (20000398270) – 8ª T. – Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca – DOESP 29.08.2000).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA – COOPERATIVA – O art. 442, parágrafo único da CLT, refere-se exclusivamente àquelas cooperativas constituídas com respeito a lei e que atuam legitimamente, atendendo aos fins legítimos da cooperativa. Portanto, tal regra não obsta a que, reconhecido que a forma de cooperativa foi instrumento de fraude a direitos trabalhistas, seja aplicado o art. 9º da CLT, reconhecendo-se o vínculo empregatício com a empresa-cliente. (TRT 3ª R. – RO 7.838/00 – 5ª T. – Relª Juíza Taisa Maria Macena de Lima – DJMG 28.10.2000 – p. 20).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – TERCEIRIZAÇÃO – NÃO-APLICAÇÃO DA SOLIDARIEDADE – As limitações da responsabilidade sempre foram motivos de debate doutrinário e jurisprudencial, em busca de uma solução responsabilizatória mais consentânea com a realidade sócio-jurídica trabalhista. A jurisprudência sempre se pautou pela busca de remédios jurídicos hábeis para conferir eficácia jurídica e social aos direitos laborais oriundos da terceirização. Essa busca também se fazia no sentido de melhor incorporar as regras da responsabilidade prevista na Lei nº 6.019/74 (que atribuía a solidariedade no caso de falência da prestadora de serviços) em um conjunto jurídico mais coerente, amplo e sistemático, como cabível à compreensão de qualquer instituto do direito. O Enunciado nº 331 do Colendo TST, sumulando sobre essa reinterpretação da ordem justrabalhista no que tange à temática da responsabilidade em contextos de terceirização, fixou que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, 'implica na responsabilidade subsidiária' do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (destaque adesivo). Não se há de falar, portanto, em aplicação de responsabilidade solidária na hipótese vertente. (TRT 3ª R. – RO 3.477/00 – 3ª T. – Rel. Juiz Maurício J. Godinho Delgado – DJMG 15.09.2000 – p. 07).

RELAÇÃO DE EMPREGO – TERCEIRIZAÇÃO – Se a nova relação jurídica havida entre as partes não foi constituída com o intuito de burlar a aplicação da lei, uma vez efetuada com empresa prestadora de serviços, devidamente constituída, e que ficou responsável pelo transporte de materiais, não há se falar em reconhecimento de vínculo empregatício entre os litigantes, mormente se o serviço prestado não estava ligado à atividade-fim ou atividade-meio da ré sendo, portanto, passível de terceirização. (TRT 3ª R. – RO 8.322/00 – 5ª T. – Rel. Juiz João Eunápio Borges Júnior – DJMG 11.11.2000 – p. 25).

RELAÇÃO DE EMPREGO – ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA – PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO JURÍDICA – O trabalho relacionado à venda de passagens é indispensável à atividade normal de empresa ligada ao ramo de transporte rodoviário de passageiros, participando a reclamante, destarte, integralmente do processo produtivo empresarial; tal fato, aliado à existência de prova no sentido de que o trabalho era amplamente fiscalização, configura subordinação jurídica sob o prisma objetivo e subjetivo, afastando a alegada autonomia na prestação de serviços a demonstrar evidente farsa na terceirização levada a efeito pela reclamada. (TRT 3ª R. – RO 3.786/00 – 5ª T. – Rel. Juiz Sebastião G. Oliveira – DJMG 05.08.2000).

TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – É legítima a terceirização da mão de obra de serviços especializados permanentes ligados à atividade-meio ou fim do tomador, não se estabelecendo vínculo de emprego, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação. Entretanto, independentemente de tais circunstâncias, remanesce a responsabilidade subsidiária do tomador pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo prestador, na esteira dos incisos III e IV do Enunciado 331 do TST. (TRT 4ª R. – RO 01047.402/97-1 – 5ª T. – Rel. Conv. Juiz Alcides Matté – J. 13.04.2000).

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PARTICIPAÇÃO INTEGRATIVA E SUBORDINAÇÃO – A impressão digital do contrato de trabalho é a subordinação. A integração do trabalho na organização produtiva da empresa tomadora denuncia a não eventualidade e não o elo subordinativo. Além disso, as atividades permanentes ou normais podem ser atividades essenciais ou não ao objetivo da empresa, o que não permite uma clara visualização da inserção do empregado na sua organização produtiva. O critério de avaliação da licitude da terceirização é a conformidade do serviço com a atividade-fim, e não com as atividades normais ou permanentes. As fronteiras da terceirização, de outro lado, não estão ainda totalmente delineadas. Desaparecida a época jurássica da economia mundial, em que as empresas eram verdadeiros dinossauros, que verticalizavam toda a produção, cresce a tendência à terceirização em serviços considerados de apoio. Não comprovando o autor que laborava em atividade-fim da empresa beneficiária de seu trabalho, ao tempo em que era empregado contratado por empresa de prestação de serviços, objeto de licitação, e sendo ele fictamente confesso, quanto à matéria de fato, a sentença que julgou improcedente a ação deve ser mantida. (TRT 4ª R. – RO 00353.027/97-9 – 1ª T. – Rel. Juiz Paulo Caruso – J. 15.03.2000).

RELAÇÃO DE EMPREGO – RURAL – COOPERATIVA X TOMADORA DOS SERVIÇOS – Remonta a priscas eras a legislação trabalhista brasileira, a qual não pode olvidar assim a modernização e a flexibilização dos tempos atuais. Nesse sentido, atendida a constante evolução social, óbvia a possibilidade da inserção do cooperativismo (CLT, art. 441, parágrafo único; Lei nº 5.764/71 e CF, art. 5º, XVIII) também no meio rural, porquanto não se vislumbra expresso impeditivo na Lei nº 5.889/73. Também não se ignora possa a colheita de laranjas inserir-se entre as atividades-meio das indústrias do suco, passível, pois, de legítima terceirização aos moldes do Enunciado nº 331 do C. TST. Porém, inequívoco se mostra a não transposição do princípio da realidade sobre a forma imprimida pelo bafejo da modernização. Tampouco a queda do muro de Berlim colocou sob seus escombros o art. 3º, da CLT. Destarte, discrepam, "in casu", a formalidade esgrimida e a realidade desnudada pela obreira (CLT, art. 818 e CPC, art. 313, I), esta atestando a fraude mascarada naquela. Vínculo empregatício que se reconhece com a indústria tomadora dos serviços, diante da mera e ilegal interposição da entidade cooperativa, porquanto àquela cabia dirigir, fiscalizar e hierarquizar a prestação laboral, o fazendo, porém, e com fins escusos, através desta. (TRT 15ª R. – Proc. 18266/99 – (42099/00) – 5ª T. – Rel. Juiz Valdevir Roberto Zanardi – DOESP 06.11.2000 – p. 33).

TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE FIM – USINA DE AÇÚCAR – CULTIVO E CORTE DE CANA – ILEGALIDADE – Se a Usina, além da industrialização da cana de açúcar, também tem atividade econômica voltada para a exploração agrícola e pastoril em terras próprias ou de terceiros, a terceirização do corte ainda que em terras de fornecedores é ilegal. Responsabilidade solidária reconhecida, nos limites do pedido. (TRT 15ª R. – Proc. 20150/98 – Ac. 24619/00 – 2ª T. – Relª Juíza Zaneise Ferrari Rivato – DOESP 18.07.2000 – p. 11).

TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE-FIM – ILEGALIDADE – A terceirização de serviços ligados à atividade-fim do empregador é prática ilegal, posto que afasta o trabalhador de sua categoria sindical, atrelada à atividade preponderante do empregador. (TRT 15ª R. – Proc. 28330/98 – Ac. 5715/00 – 1ª T. – Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim – DOESP 14.02.2000 – p. 39).

LOCAÇÃO (DE) E SUBEMPREITADA – Terceirização. A terceirização deve assentar-se nos princípios jurídicos e na realidade fática laboral. Observa estes parâmetros a intermediação da mão-de-obra para prestação de serviços técnicos especializados, que se enquadram na atividade-meio da tomadora de serviços. (TRT 2ª R. – Ac. 02990321211 – 8ª T. – Rel. Juiz Raimundo Cerqueira Ally – DOESP 27.07.1999).

TERCEIRIZAÇÃO – LÍCITA E ILÍCITA – A terceirização é lícita quando resultante da intermediação de mão-de-obra destinada ao atendimento de atividade-meio, isto é, acessória e, portanto, não inserida na linha finalística do empreendimento, caso em que o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas dívidas de natureza trabalhista porventura existentes entre a empresa de intermediação e o trabalhador, a teor do Enunciado nº 331 do C. TST e, em contrapartida, é ilícita a terceirização que decorre do fornecimento de mão-de-obra inserida na atividade-fim do tomador dos serviços, isto é, indispensável à consecução da finalidade lucrativa deste último, caso em que a relação de emprego se forma com o beneficiário dos serviços prestados, não havendo que se cogitar da responsabilidade, solidária ou subsidiária da empresa que forneceu a mão-de-obra, exceto se existindo contrato expresso a respeito da solidariedade entre a empresa de intermediação e a empresa tomadora dos serviços, para efeito de ação regressiva desta última. (TRT 15ª R. – Proc. 25161/97 – 3ª T. – Rel. Juiz Samuel Corrêa Leite – DOESP 12.01.1999 – p. 113).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LIBERDADE DE CONTRATAR – TERCEIRIZAÇÃO – LICITUDE – A terceirização é forma usual de flexibilização no campo do direito laboral. Vedar sua prática implica em ingerência na administração dos negócios empresariais, em detrimento ao princípio da livre iniciativa assegurada pela Carta Constitucional, inserto no capítulo que disciplina a ordem econômica, além de representar ofensa ao princípio da legalidade. (TRT 15ª R. – RO 010662/1999 – SP – 1ª T. – Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim – J. 19.10.1999).

TERCEIRIZAÇÃO – INOCORRÊNCIA – A Justiça do Trabalho não está alheia ao processo de terceirização, fenômeno moderno, que deve ter por escopo a especialização da classe obreira, que, por isso mesmo, deve aguardar a perspectiva de ter sua remuneração melhorada. Entretanto, se em nome de tal modernidade, o empregador incorre na hipótese do art. 9º da CLT, não se trata de terceirização, mas de ilegal interposição de mão de obra". (TRT 6ª R. – RO 3004/98 – 2ª T. – Relª Juíza Josélia Morais da Costa – DOEPE 14.08.1998).

AUTÔNOMOS – CONTRATAÇÃO CONTÍNUA – Enquanto não houver globalização de serviço e legalização da terceirização, é vedada a contratação contÍnua de autônomos em atividade essencial da empresa, salvo as hipóteses do En. 331 do C. TST. (TRT 2ª R. – Ac. 02960642796 – 9ª T. – Rel. Juiz Vilma Capato – DOESP 04.02.1997).

MÃO DE OBRA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA TST 331 – Nenhuma responsabilidade da empresa tomadora dos serviços subsiste quando não há interposição de mão de obra, mas nítida terceirização de atividade meio, como limpeza e manutenção. (TRT 2ª R. – 02960189927 – Ac. 9ªT. 02970327850 – Rel. Valentin Carrion – DOESP 29.07.1997).

TERCEIRIZAÇÃO – FRAUDE – Empresas de Transportes ou de Importação e Exportação de Produtos podem terceirizar o carrego e descarrego dos seus caminhões mediante contrato com empresas especializadas, vez que esse serviço não se constitui em sua atividade-fim, ressalvada a hipótese de ter resultado demonstrada a fraude dessa terceirização. (TRT 6ª R. – RO 7604/96 – 2ª T. – Rel. Juiz Márcio Rabelo – DEPE 11.01.1997).

CONCLUSÃO

Ultrapassada a fase de extrema proteção dada ao empregado, como figura hiposuficiênte da relação de trabalho, as novas tendência da organização laboral decorrentes das novas necessidades do mercado, passam a impor métodos e fórmulas que visam estabelecer condições de sobrevivência no campo empresarial, cada vez mais acirrado e competitivo.

Apesar da relutância das entidades sindicais e da inércia do Governo, algum avanço tem se conseguido quando o assunto é a flexibilização das normas trabalhista.

Nesse contexto, surge a Terceirização como uma forma de flexibilização da relação de trabalho e instrumento capaz de minimizar os encargos das empresas, viabilizando os meios de produção e reduzindo os custos.

Através desse mecanismo abre a possibilidade ao setor empresarial de passa para terceiros, daí o nome terceirização, daquelas atividades não incluídas em seus objetivos, chamadas de atividades-meio.

Quando se faz uma relação entre a Terceirização e o Contrato de trabalho surgem questionamentos e críticas que vêem este instituto como uma forma de exploração do trabalho, através da venda da mão-de-obra.

Mas a essência do trabalho mediante a paga de um salário é a própria alienação da força de trabalho do homem.

As vantagens decorrente de um contrato de terceirização são consideráveis para o meio de produção, com a diminuição de vários encargos, devendo ser levado em consideração, também, como uma forma de melhoria no ganho do trabalhador, vez que as empresa cedentes do trabalho terceirizado estariam aptas a remunerar melhor seus empregados, pois seus encargos, também, podem ser reduzidos.

Está totalmente excluído o risco do trabalhador sofrer qualquer tipo de prejuízo, já que em se verificando a ilicitude do contrato de terceirização, a empresa tomadora do serviço é tida com responsável pelos direitos daquele, em decorrência da responsabilidade solidária existente entre as partes contratantes: tomador e prestador de serviço.

A fundamentação básica para uma terceirização lícita é que esta não cause prejuízo ou perda ao trabalhador e que lhe sejam assegurados os direitos previdenciários, devendo estar ausentes, também, os requisitos do Artigo 3º, da CLT.

Através de um estudo comparado, nota-se que em outros paises, segue-se o mesmo caminho da legislação brasileira, ou seja, não há leis especificas disciplinando a terceirização.

No Brasil, os modos de terceirização se verifica através do contrato por prazo determinado, regulamentado pelo artigo 443, da CLT e pela Lei 9.601/98; da locação de serviço;  da intermediação de mão-de-obra ou trabalho avulso, amplamente utilizado nos portos brasileiros pelos carregadores, onde se faz presente o sindicato representativo da categoria como ente intermediador das contratações.

Há, também, a prestação de serviço caracterizada pela rotatividade de pessoas na prestação de serviço a diversas empresas tomadoras. Sendo, portanto, uma das formas mais claras de terceirização.

No campo da terceirização, uma outra forma que vem se consolidando dia-a-dia são as cooperativas de trabalho, que traz como uma importante característica a ausência de empresa intermediária entre o trabalhador e a empresa tomadora do serviço. Nas cooperativas de trabalho são os próprios trabalhadores que as controlam e gerenciam.

Um outro fator preponderante é que a cooperativas de trabalho não têm limitado o seu campo de ação, podendo desenvolver sua atividades em qualquer atividade, alem de propiciar melhores ganhos aos cooperados.

Devido à carência de legislação ou de uma discussão aprofundada acerca do assunto, outras atividades comerciais são confundidas com forma de trabalho terceirizado, como, por exemplo, as franquias, as representações comerciais ou os profissionais liberais.

Mesmo que sobre estes institutos recaiam uma jusfilosofia acerca de sua natureza jurídica ou da responsabilidade daqueles que valem-se desse instrumentos serviços especializados, não há que serem tratados como formas de terceirização.

Um último análogo à terceirização é a marchandage, ou intermediação de mão-de-obra, que se caracteriza pela presença de uma interposta pessoa, popularmente chamado de “gato”, que contrata o trabalho a mando de uma outra.

Esse mecanismo de fraude à lei é amplamente combatido pelas legislações mundiais e não tem qualquer ralação com o instituto da terceirização.

Em se tratando da legislação brasileira, como em outros paises, a terceirização é pouco tratada, resumindo-se, apenas, no artigo 455, da CLT, que trata da empreitada e subempreitada, no disposto constitucional que regula as sociedades cooperativas, na Lei 6.019/74, que disciplina o trabalho temporário, bem como na disciplina dada pela Lei 7.102/83 às empresas de vigilância.

No mais, a terceirização segue apenas as orientações jurisprudenciais, inicialmente, apontadas no Enunciado nº 256, do TST e por fim com a Súmula nº 331, da mesma Corte Superior.

Como se vê, a terceirização não recebeu a atenção a que faz jus, devido a sua grande relevância para as relações de trabalho em nosso País, tendo sido este o objetivo do presente estudo: levantar a discussão desse tema para que outras vozes ecoem para a busca de uma devida regulamentação e aplicação da terceirização.

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