Da inconstitucionalidade do prazo de 120 (cento e vinte dias) para a impetração de mandado de segurança.

Tem sido comum, no meio jurídico, a extinção, com julgamento de mérito, de Mandado de Segurança, sob fundamento semelhante ao que se trás à colação:

Conforme descrito na inicial e comprovado pelos os documentos juntados pelo impetrante, protocolado o pedido em 13 de fevereiro de 2001 (fl. 56), este foi indeferido em 13 de março de 2001 (fl.202). Sendo assim, este encaminhou, em 21/03/01, carta de esclarecimento (fl. 197), que foi indeferida (fl. 207), protocolando-se, então, em 18/05/2001, novo pedido de reconsideração, que também foi negado (fl. 210).

O prazo para impetração de Mandado de Segurança decorre em 120 dias da data de ciência do indeferimento inicial, tendo em vista que, conforme súmula 430 do STF, o prazo de reconsideração não suspende o prazo decadencial.

Ademais, o Mandado de Segurança não se presta para substituir ação de cobrança, conforme súmula 269 do STF.

(...)

O prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração é decadencial, extinguindo, portanto, o direito de impetrar o Mandado de Segurança, o que não atinge, entretanto, o direito material ameaçado ou violado, o qual poderá ser protegido pela via ordinária.

Destarte, inobservado, o prazo determinado pela Lei 1.533, para a impetração do mandado de segurança, JULGO EXTINTO o processo, com apreciação do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.[1]

Contudo, decisões e sentenças neste sentido, embora aparentemente legais, padecem de inconstitucionalidade.      

O art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal estabelece taxativamente que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Este dispositivo constitucional que se traduz no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e da garantia de acesso ao poder judiciário, por expressa disposição do art. 5º, § 1º da Constituição Federal possui aplicabilidade imediata, devendo, portanto, ser respeitado integralmente e em toda a sua extensão.

Em decorrência disto, este princípio, que não se aplica apenas ao legislador, mas a toda e qualquer pessoa que pretenda impedir o acesso do cidadão à prestação jurisdicional, garante que a rejeição ou acolhimento da pretensão da parte somente ocorrerá quando preenchidas as condições legalmente previstas para o exercício da ação.

Transportando essa assertiva para a questão ora debatida, verifica-se que a Constituição Federal de 1988, ao estabelecer o Mandado de Segurança como um dos instrumentos da tutela constitucional das liberdades diz em seu art. 5º, inc. LXIX que: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Constata-se, portanto, que o texto constitucional não estabelece qualquer tipo de limitação temporal para o exercício do mandado de segurança, razão pela qual, afigura-se como em total descompasso com a norma constitucional a previsão infraconstitucional do art. 18 da Lei 1.533/51 que diz restar extinto o direito de requerer mandado segurança, quando decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Dando respaldo a este entendimento, deve-se destacar a lição da Arruda Alvim:

Outro aspecto sabidamente importante no tema é o da existência de normas processuais, em corpos de Leis que não o Código de Processo Civil, como é o caso da Constituição, onde se regulam, por exemplo: 1º) o direito genérico de petição; 2º) o mandado de segurança; 3º) o recuso extraordinário, o recurso especial etc. Ora, na interpretação de leis que eventualmente venham regulamentar o direito de petição e o mandado de segurança, deve-se, constantemente, ter presente a extensão que a Lei Maior lhes deu, sob pena de se aplicar inconstitucionalmente a lei ordinária, principalmente atrofiando âmbito constitucional do instituto.[2]

Como se sabe, não é permitido ao legislador ordinário estipular condição ou restrição ao exercício de direito ou garantia em desconformidade com o texto constitucional, de maneira que, a lei ordinária, hierarquicamente inferior às disposições constitucionais, deve adequar-se, no aspecto formal e material, com a previsão constitucional sob pena de romper a compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição Federal.

A lição de Alexandre de Moraes é conclusiva a este respeito:

Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo.[3]

No mesmo sentido, cumpre destacar a seguinte decisão judicial:

EMENTA: Constitucional – Lei anterior à constituição, que segundo o Tribunal local não foi recepcionada pela nova ordem jurídica – Matéria própria de recurso extraordinário. Sobrevindo a Constituição Federal de 1988, a legislação até então vigente foi recepcionada ou revogada pelo novo texto básico, conforme sua compatibilidade, ou não, com os princípios nela estabelecidos; se o Tribunal local declara que a lei anterior foi revogada pela nova Constituição Federal, o acórdão deve ser atacado por recurso extraordinário. Recurso especial não conhecido.[4]

Assim, uma vez que o art. 5º, inc. LXIX, que também possui aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º da CF), ao disciplinar o mandado de segurança não fez qualquer menção à obediência de prazo para a utilização desta ação, tem-se que não há como prosperar como válida e eficaz no ordenamento jurídico brasileiro a exigência de impetração do mandado de segurança no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da ciência do ato impugnado, uma vez que, como essa limitação não foi recepcionada pelo atual texto constitucional, verifica-se que a exigência imposta pelo art. 18 da Lei 1.533/51 apresenta-se como uma verdadeira limitação inconstitucional ao princípio do acesso à justiça, contrariando, portanto, o texto constitucional do art. 5º, incs. XXXV e LXIX.

Neste sentido, deve-se destacar a lição de Nelson Nery Júnior:

Note-se que as Constituições Federais de 1934, 1946, 1967 e de 1988, ao instituírem o mandado de segurança como garantia constitucional, somente exigiram que amparasse direito líquido e certo ameaçado ou selado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Parece-nos que os contornos constitucionais para o exercício do direito de garantia do mandado de segurança são apenas estes.

A questão que se coloca a esta altura é relativa ao poder regulamentar do legislador ordinário infraconstitucional. Será que a lei ordinária teria legitimidade para restringir garantia instituída pela Constituição Federal, exigindo requisitos que a Carta Política não exigiu para o exercimento da garantia e/ou direito?

Parece-nos que não. O legislador poderia, isto sim, estabelecer normas procedimentais para que pudesse ser exercida na prática a garantia constitucional do mandado de segurança, como por exemplo, a forma e prazo em que seriam prestadas as informações pela autoridade coatora, a intervenção obrigatória do Ministério Público etc.[5]

Portanto, já não se pode aceitar passivamente o entendimento de que a não impetração do mandado de segurança no prazo de 120 (cento e vinte dias), contados da data em que tomou ciência do ato coator, gera a “decadência do direito de ação”, restando ao lesado, tão somente, buscar seus direitos através das vias ordinárias.

Esta concepção, inclusive já manifestada pelo próprio Supremo Tribunal Federal[6], não encontra respaldo no texto expresso da Constituição Federal e nem tão pouco na renovada concepção jurídica que se apresenta, uma vez que impedir, por decurso de prazo, o acesso de qualquer pessoa a um instrumento garantidor das liberdades públicas, quando esta sofreu ou está ameaçada de sofrer lesão ao seu direito, por ato ilegal ou arbitrário de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, significa dizer que o decurso de 120 (cento e vinte dias) seria capaz de tornar o ato praticado, menos ilegal ou arbitrário, ou seja, que o tempo estaria a serviço da mitigação do Estado democrático de direito e contribuindo para perpetuação da prática de atos contrários ao direito.

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2000.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

[1] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual  Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 35.

[2] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, v.1, 18^a ed. rev., atualizada e ampliada por Aricê Moacyr Amaral Santos, Juiz do Tribunal Regional Federal da 3^a Região. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 03.

[3] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 04.

[4] ADEODATO, João Mauricio. Modernidade e Direito, Revista da Esmape, p. 262 e 263. Para este conceito simplificado de ‘modernidade’, três ressalvas epistemológicas devem ser feitas. A primeira é que nosso conceito é qualitativo e não meramente temporal. As sociedades assim estruturadas podem ser ditas modernas porque sua forma de organização obedece ao padrão aqui escolhido para definir ‘modernidade’. Deste modo, nem tudo o que é contemporâneo, nem tudo o que vem após a Revolução Francesa ou a Segunda Grande Guerra, é moderno, como o exemplificam os sistemas jurídicos teocráticos  fudamentalistas ou as formas de organização do direito em comunidades no interior do Brasil. Uma segunda ressalva é que não pretende ligar o conceito de modernidade a qualquer juízo de valor, afirmando que os tipos ideais de ‘modernidade’ aqui descritos sejam melhores ou piores para as sociedades e as pessoas. Não se pode pensar que sistemas alopoiéticos sejam necessariamente mais disfuncionais ou em si mesmos menos complexos e sofisticados do que o direito característico da modernidade. A terceira ressalva é que não entendemos que os parâmetros de organização do direito definidos como modernos constituem um caminho pelo qual evoluirão todos os povos e a sociedade globalizada dos neoliberais: nada parece indicar que o mundo esteja caminhando na direção desse tipo de complexificação social. Muitos dos sistemas jurídicos alopoiéticos contemporâneos apresentam outras formas também altamente complexas e estáveis, estrategicamente bem sucedidas de positivação do direito. Sem grandes pretensões políticas denominamos ‘modernos’ os sistemas jurídicos emancipados e auto-referentes do primeiro mundo basicamente por dois motivos. O primeiro é seu caráter inusitado, sem precedentes na história do direito. Um ordenamento identificado com a religião ou a influencia da riqueza econômica sobre a jurisdição sobre o poder de separar o lícito do ilícito são fatos conhecidos dos historiadores do direito. Mas o direito dogmático, autopoiético, este é uma grande novidade. O segundo motivo é a tendência dos países contemporâneos, bem-sucedida ou não, no sentido de dogmatizar o seu direito, com os Estados arvorando-se progressivamente o monopólio da jurisdição, fixando agrupamentos de normas positivas pretensamente omnicompreensivas e inequívocas, além de eficazes, com corpo de funcionários específicos para decidir o direito etc.

[5] ADEODATO, João Maurício. Modernidade e Direito, Revista da Esmape, p. 259.

[6] CINTRA, Antônio C. Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do Processo. 15^a ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 38.

[7] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 04.

[8] CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. v.1, Ed. Cedam, 1936, n. 2 e 14. In: MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, rev., atual. e compl. Por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, 2000, p. 02.

[9] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2^a ed. atual., Ed. Millennium, Campinas, 1998, p. 27.

[10] DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao Processo (tutela cautelar, lealdade processual, fraude a execução). Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 12.

[11] CINTRA, Antônio C. Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15^a ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 276.

[12] PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria Geral do Processo.Leme: Ed. de Direito, 1999, p. 183 e 185.

[13] ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, v.1, Parte Geral, 6^a ed. rev. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 18.

[14] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 25.

[15] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 230.

[16] STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 39.

[17] STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 39 e 40.

[18] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teria da constituição, 3^a ed.. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1086.

[19] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 27.

[20] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. rev. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 126 e127.

[21] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 31.

[22] FERREIRA, Pinto. Código de Processo Civil Comentado, arts. 1 a 199, v.1. São Paulo: Saraiva, 1995, p.12.

[23] CINTRA, Antônio C. Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15^a ed. rev. e atualizada.São Paulo: Malheiros, 1999, p. 321.

[24] MIRABETTE, Júlio Fabrini. Processo Penal, 2^a ed., rev. e atual.. São Paulo: Atlas, p. 48.

[25] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. ver. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 64.

[26] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. ver. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 170.

[27] DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao Processo (tutela cautelar, lealdade processual, fraude a execução). Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 19.

[28] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 33.

[29] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, v.1, 2^a ed. atual.. Campinas: Millennium, p. 267.

[30] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, v.1, 2^a ed. atual.. Campinas: Millennium, p.267.

[31] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, v.1, arts. 1 a153, 4^a ed. rev. e aum.. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.57.

[32] CALAMANDREI, Piero. Introdução al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares, trad. espanhola por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1945, p.44. “Estas consideraciones permiten alcanzar la que, en mi concepto, es la nota verdadeiramente típica da las providencias cautelares: las cuales nunca constituyem un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva,, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva²⁹, com el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda la providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar da la llamada declarción de certeza com predominante función ejecutiva: esta nace, como se há visto, com la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto”.

[33] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 17^a ed. rev. atual.. São Paulo: Livraria e Ed. Universitária de Direito, 1998, p. 40.

[34] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. do italiano por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998, p. 217.

[35] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. portuguesa por Paolo Capitano, Bookseller, Campinas, 1998, p. 217.

[36] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil,  2^a ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 41.

[37] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 3^a ed. rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 28.

[38] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 3^a ed. rev. e ampl.. São Paulo:  Malheiros, 1997, p. 28.

[39] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. do italiano por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998, p. 218.

[40]MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 3^a ed. rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 31.

[41] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. do italiano por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998, p. 218.

[42] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 95.

[43] ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislação processual civil extravagante. São Paulo: Lejus, 1999, p. 102-104.

[44] CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela Antecipada na Teoria Geral do Processo. vol. I. São Paulo: LTR, 1999, p. 130.

[45]  MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 3^a ed., rev. e amp.. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 49.

[46] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 3^a ed., rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 99 e 100.

[47] MIRANDA, Pontes de. Tratado das Ações, Tomo 1, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, 1 ed., Editora Bookseller, 1998, p. 173.