O processo e as novas modalidades de tutela jurisdicional

Conflito de interesses e a função jurisdicional

O convívio social harmônico entre as pessoas e a paz nas relações diárias entre todos os habitantes do globo terrestre ou entre os habitantes de um continente, de um país, de um Estado, de uma cidade, de uma comunidade e até mesmo de uma família, é um dos maiores sonhos almejados pelo homem, desde os primórdios de sua existência, até os dias atuais.

Contudo, a realização integral desse objetivo é, reconhecidamente, muito difícil e distante da realidade presenciada e vivida em nossos dias, pois, além de depender de fatores de ordem subjetiva, tais como a moral e a ética, a paz social está na dependência de fatores objetivos e materiais, como a situação financeira de cada indivíduo e o adimplemento das obrigações assumidas.

Sendo assim, no transcorrer de sua história, a humanidade, além de procurar garantir a sua subsistência, tem procurado, a qualquer custo, criar meios de controle, regulamentação, prevenção e solução para os conflitos sociais decorrentes da diversidade de fatores de ordem subjetiva e objetiva que perfazem a conduta de cada indivíduo na vida comunitária, sendo que, dentre os meios externos, ou seja, dentre os meios de controle e solução dos conflitos sociais criados em decorrência da vida em sociedade e não derivados da formação  subjetiva e intelectual de cada indivíduo, deve-se ressaltar o DIREITO como o principal e mais eficaz regulador e solucionador dos conflitos sociais.

Porém, apenas o DIREITO não é suficiente para garantir a “paz social”, de modo que, além de sua existência, faz-se necessária a instituição de elementos que venham assegurar a sua aplicação no meio social, sendo que, é nesse ponto, que ressalta a importância do Estado exercendo a sua função jurisdicional e do processo como instrumento de atuação desta função e garantidor do acesso à jurisdição por parte dos indivíduos.

Desse convívio em sociedade, decorre que as necessidades humanas podem ser de cunho individual, que são aquelas satisfeitas pelas próprias pessoas de modo intra-subjetivo, ou coletivo, quando podem ser satisfeitas pelas próprias pessoas ou terceiros nas relações intersubjetivas, sendo que, em qualquer dos dois casos, serão supridas com a utilização pelo homem dos bens da vida, que nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior são “as coisas ou valores necessários ou úteis à sobrevivência do homem, bem como a seu aprimoramento”[1].

Embora vivendo no grupo social, o homem encontra dificuldades em reprimir a sua individualidade e vontade de suprir seus próprios interesses, sendo que, o interesse pode ser entendido como a maior ou menor razão entre o homem e os bens da vida[2]. Logo, enquanto são ilimitados os interesses do homem, os bens da vida são limitados.

Assim, verifica-se ser impossível manter o convívio social em ordem, sem que sejam estabelecidas regras que ditem o comportamento humano frente aos conflitos de interesses, decorrentes do desencontro entre a limitação dos bens e a infinidade de interesses. Neste ponto, antes de analisar-se em que consistem os meios dirimentes dos conflitos de interesse, cumpre esclarecer o que venham a ser esses conflitos.

O conflito de interesses existe na medida em que mais de um sujeito procura usufruir o mesmo bem, ou seja, é pressuposto necessário do conflito de interesses a existência de pelo menos duas pessoas com interesse sobre o mesmo bem, existindo esse conflito “quando à intensidade do interesse de uma pessoa por determinado bem se opõe a intensidade do interesse de outra pessoa pelo mesmo bem, donde a atitude de uma tendente à exclusão da outra quanto a este”[3].

Esse conflito de interesses, quer seja individual ou coletivo, leva o convívio social do homem a uma total instabilidade, pois sujeita-o, constantemente, à perturbação da paz, que é pressuposto  primeiro da existência da sociedade humana.

Por tais motivos, os meios para solucionar os conflitos de interesses ressaltam sua importância, não só na realização da vontade subjetiva dos indivíduos, como também objetivamente nas relações entre as pessoas, pois uma vez que influenciam diretamente na solução dos conflitos de interesses, estabelecendo, muitas vezes, de forma coercitiva, o cumprimento de obrigações inadimplidas, afetam, sem dúvida, a sociedade como um todo.

Assim, do surgimento das formas de solucionar os conflitos de interesses, como a autodefesa ou autotutela, a autocomposição e a arbitragem, sem apresentar um traço rígido em termos cronológicos - haja vista que essa evolução no relacionamento social do homem não se deu de forma uniforme e seqüencial no tempo ou no espaço, tanto que, ainda hoje, encontramos regiões do globo terrestre com alto grau de desenvolvimento cultural, econômico, social, político e jurídico, e outras vivendo de forma primitiva em todos os aspectos - deve-se salientar o crescimento da força impositiva do Estado na solução dos conflitos intersubjetivos e sociais, revelando uma tendência cada vez mais real e concreta da pretensão do monopólio estatal na fixação, distribuição e aplicação das regras para solucionar os conflitos, visando, assim, a substituição da justiça privada pela  justiça pública ou oficial.

Seguindo por esse caminho de substituição das instâncias de justiça privada para pública, as regras que surgem como primordiais no estabelecimento da regulamentação social e na solução dos conflitos de interesses são as normas postas pelo sistema estatal ou direito posto, uma vez que, “modernamente”[4], o direito tem como uma de suas principais características “a crescente importância das fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e extra-estatais do direito”[5].

Dessa forma, o Estado, de um ente fraco e limitado, quando muito a definir direitos, já que a aplicação desses direitos competia aos seus próprios titulares e nas formas anteriormente expostas, passou, com o seu aperfeiçoamento, a ser não só o monopolizador na definição do que é o direito aplicável aos conflitos de interesses, como também o realizador desse direito no meio social, sendo que, a jurisdição e o legislar passaram a representar duas das mais importantes ordens de atividades do Estado, tanto que, para muitos, a jurisdição passou a ser uma longa manus da legislação, visando, no sistema jurídico reinante atualmente, a aplicação do direito positivado[6].

A realização do direito pelo Estado dá-se através da sua função jurisdicional, que é “o poder que toca ao Estado, entre suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”[7]. Contudo, cumpre ressaltar, que por apresentar a Jurisdição a característica da inércia, via de regra, ela só atua diante de casos concretos e quando provocada pelas partes interessadas, sendo que estas submeterão as suas vontades particulares à vontade do Estado, que será apresentada no exercício da jurisdição, realizando-se, portanto uma imunização judicial das vontades particulares.

Portanto, uma vez que a jurisdição é a função estatal exercida com o intuito primordial de dirimir os conflitos de interesses, o conceito de lide ou litígio é de suma importância para entender-se a atuação da função jurisdicional, pois, de acordo com a lição de Carnelutti, sendo lide ou litígio “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”[8] , via de regra, uma lide ou litígio é que são submetidos à apreciação jurisdicional[9].

Cumpre ressaltar, ainda, que o conceito de processo ainda não encontrou formulação definitiva na doutrina; no entanto, contemporaneamente, apesar da assertiva de que o Estado dele se utiliza para tornar efetiva a sua função jurisdicional, sendo o processo, neste sentido, um importante instrumento desta atividade pública[10], o correto é que o processo vem deixando de ser apenas um instrumento de exercício do direito de ação e atuação da função jurisdicional, para concretizar-se como verdadeiro garantidor de igualdade na sociedade, haja vista que, depois de ter atravessado por várias declarações formais de direitos do indivíduo, incorporou tais direitos como normas básicas e princípios que asseguram aos indivíduos ou grupos ver protegidas as liberdades ameaçadas ou violadas, perante tribunais e juízes competentes.

Assim, adotando-se uma visão contemporânea do processo, partindo-se da assertiva de que o processo é o “instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder)”[11], deve-se ir além para encarar o processo tanto sob um ângulo interno como por um ângulo externo.

Examinando-se o processo pelo seu aspecto interno, tem-se como objeto de análise o seu procedimento, desde a sua formação, composição e desenvolvimento, até atingir o seu fim que é, geralmente, a solução do conflito de interesses, em regra, através da sentença de mérito, devendo-se ter em mente as regras de acesso à justiça, da defesa, as práticas dos atos processuais e suas comunicações.

Pelo ângulo externo o processo vai muito além do mero procedimento, uma vez que alcança os fins sociais em jogo. Logo, trata-se de uma visão extra-processual que busca atingir não apenas técnica processual, mas também as razões de sua existência e os seus objetivos sociais[12].

Assim, a par da natureza jurídica do processo como relação jurídica, deve-se ter uma visão crítica do processo, principalmente, para compreender a constante e progressiva ampliação das partes legitimadas a compor o pólo passivo e ativo da relação processual ou a ser atingidas diretamente pelos efeitos do comando dispositivo da sentença, como sói ocorrer nas ações que defendem os direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos, bem como para compreender os novos instrumentos que são colocados à disposição dos que atuam na área jurídica, dentre os quais pode-se destacar a Antecipação da Tutela, prevista no art. 273, do Código de Processo Civil.

Princípios basilares do processo e sua garantia legal

As normas de controle social, dentre as quais destaca-se o direito, refletem o tipo e o nível de civilização em que estão integradas.

Dessa regra não foge o Direito Processual, pois uma vez que é o meio pelo qual irão ser aplicadas as normas jurídicas na sociedade, visando solucionar os conflitos de interesses decorrentes do inadimplemento voluntário das obrigações assumidas e dos direitos ultrajados pela conduta em sociedade, o seu grau de desenvolvimento e efetividade na garantia dos direitos das partes, reflete a sociedade em que floresce.

Assim, como parâmetro informador do desenvolvimento do sistema jurídico, surgem os Princípios Gerais do Direito, que muito embora tenham caráter de generalidade e universalidade, são adotados ou não por cada Estado, de acordo com seu nível de desenvolvimento histórico, social, político, econômico e cultural.

Os princípios gerais, sejam classificados distintamente como informativos (como regras predominantemente técnicas; desligados de conotação ideológica e universais) ou fundamentais (inspirados por características políticas, com carga ideológica e por isso ligados a sistema ideologicamente semelhante)[13] ou como informativos do processo e do procedimento[14], agem sempre como instrumentos supralegais de diretriz na criação do ordenamento legal e podem ser conceituados como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”[15].

Dessa forma, mais do que criar distinções e classificações, interessa relacionar quais são os principais Princípios Gerais do Direito inerentes ao processo e verificar quais desses são efetivamente acolhidos e assegurados em nosso ordenamento jurídico positivo em nível constitucional ou infraconstitucional, haja vista que um princípio pode estar positivado, caso em que “não há dúvidas quanto à legitimidade ou à aceitação do mesmo no sistema”[16], ou pode ser não escrito, caso em que tem a sua validade aceita pelo sistema e a realiza “através de uma decisão que o localiza, num grau mais elevado de concreção, em uma norma positivada”[17].

Portanto, tanto os princípios gerais do direito não positivados como os positivados integram as normas jurídicas, sendo que, ao lado das regras, os princípios (escritos ou não escritos) constituem-se em espécies do gênero normas jurídicas[18]. Logo, a Constituição Federal, como fonte primordial dentro da hierarquia das leis e sendo a base que informa toda a criação de nosso sistema legal, uma vez que o Brasil autodenomina-se um Estado Democrático de Direito, ressalta com grande importância na fixação dos princípios gerais do direito processual brasileiro, pois com a incorporação desses princípios na Carta Magna e na legislação infraconstitucional, procuram-se efetivar os direitos fundamentais de cada cidadão, bem como proteger o seu acesso à função jurisdicional.

Diante disso, verificando-se a efetiva adoção dos princípios gerais do direito processual em nossa legislação e expondo um breve conceito, podem-se elencar os principais princípios gerais como sendo:

a)     Princípio do devido processo legal: Sendo um elemento associado à jurisdição, o processo para servir como instrumento de garantia do interesse das partes e da paz social deve ser exercido dentro das normas traçadas pelo direito, para evitar abuso e autoritarismo por qualquer dos participantes da lide e também do estado-juiz. Esse princípio está previsto no art. 5^o, inc. LIV, da Constituição Federal, sendo que sua importância e abrangência são tão grandes que Nelson Nery Junior afirma ser “a base, sobre a qual todos os outros se sustentam”; segundo este doutrinador, “bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa”[19].

b)     Princípio do duplo grau de jurisdição: Com o intuito de garantir total isenção e resguardar de erros causadores de prejuízos a qualquer das partes nas decisões dos juízes, haja vista que, como seres humanos, esses podem falhar, o duplo grau de jurisdição assegura à parte que se sentir lesada o direito de interpor recurso para instância superior da jurisdição, que tem o poder reformador. A previsão desse princípio não se encontra expressamente consignada na Constituição Federal, mas decorre da própria organização do Poder Judiciário, constante do Título IV, Capítulo III, Constituição Federal, onde prevê a existência dos Tribunais e suas competências originais e recursais.

c)     Princípio da iniciativa das partes:  Como já foi explicitado, a jurisdição tem como característica a inércia, pois não lhe é concebido agir de ofício para solucionar as lides, dependendo, assim, da provocação das partes. Muito embora   não esteja explícito na Constituição Federal, esse princípio encontra-se regulado pelos arts. 2^o e 262 do Código de Processo Civil e implicitamente no art. 5^o, inc. XXXV, da Constituição Federal.

d)    Princípio do contraditório: Visando a jurisdição solucionar os conflitos de interesses, para que a decisão final possa ser proferida, é necessário um profundo conhecimento da lide. Tal conhecimento só é possível a partir do momento em que o juiz esteja ciente das versões de todas as partes interessadas e possa apreciar todas as provas produzidas. Assim, o contraditório tem por objetivo assegurar às partes o exercício da ampla defesa e também o conhecimento, em todas as fases do processo, dos acontecimentos processuais, para que possa, a partir disso, expor ao julgador sua versão dos fatos e apresente as suas provas, em contraposição ao que for alegado pela parte contrária. Esse princípio encontra-se normatizado no art. 5^o, inc. LV, da Constituição Federal. Logo, com base neste princípio, “os contentores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos”[20].

e)     Princípio da boa-fé e da lealdade processual: Tendo em vista a relevância pública da jurisdição, uma vez que as partes submetem suas pretensões ao julgo do Estado, devem apresentar-se na relação processual sem o intuito de fraudar as normas processuais e o interesse público na realização da paz social. É claro, que aos litigantes são assegurados todas as ações, recursos e meios de defesa, contudo, a utilização desses elementos não deve tender para a procrastinação da relação processual. O amparo legal e a punição ao litigante de má-fé encontra-se no art. 18 do Código de Processo Civil, bem como no art. 5^o, inc. LVI, da Constituição Federal, que proíbe a produção de provas obtidas por meio ilícito. Deve-se ressaltar, ainda, que a previsão constante do art. 273, inc. II do Código de Processo Civil, onde se permite a concessão da Tutela Antecipada mediante a demonstração, dentre outros requisitos, de que está ocorrendo o abuso de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, também se coaduna com o espírito da boa-fé e da lealdade processual, visando evitar o retardamento da prestação jurisdicional e o favorecimento daquele que não tem razão em detrimento da concretização do direito material de outrem.

f)      Princípio da publicidade: Previsto no art. 5^o, inc. LX c/c art. 93, inc. IX, ambos da Constituição Federal e no art. 155 do Código de Processo Civil, transmite a idéia de que, por ser a jurisdição uma função estatal, prevalece na sua atuação o interesse público sobre o privado (interesse das partes). Assim, para que sirva de exemplo no controle da paz social e para que se evite a prática de arbitrariedades nos atos processuais, todos os atos praticados serão de conhecimento geral, salvo os casos expressos em lei, uma vez que esse princípio comporta exceções.

g)     Princípio da economia processual: O direito processual, devido ao volume de alegações a ser conhecidas e decisões a ser tomadas no exercício da jurisdição, necessita de uma grande estrutura para sua efetivação e organização, que é o Poder Judiciário, o que acarreta a necessidade de disponibilidade financeira e temporal para a solução dos conflitos. Dessa forma, esse princípio surge como um objetivo a ser alcançado na função jurisdicional, qual seja a solução dos conflitos de forma rápida e barata. Nesse sentido, surgem regras no próprio Código de Processo Civil, como o indeferimento da inicial (art. 267, inc. I c/c art. 295, ambos do CPC), proibição de provas inúteis, julgamento antecipado do mérito (art. 331, inc. I e II) ou em legislações esparsas como a Lei 9.099/95, que disciplinou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais previstos no art. 98, inc. I, da Constituição Federal, visando concretizar a função jurisdicional segura e pertinente ao princípio da economia processual.

h) Princípio da Preclusão: O processo consiste na realização de uma série de atos subseqüentes (procedimento) que caminham sempre em direção ao seu objetivo principal que é o julgamento de mérito sobre a lide. Assim, respeitando o princípio do devido processo legal, cada ato tem o seu momento adequado e certo para ser praticado, sob pena de perder a oportunidade para essa prática. Desta forma, “a preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade processual, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual  própria, sem fazer uso de seu direito”[21]. Neste sentido, exemplificativamente, o art. 508 do Código de Processo Civil estabelece o prazo para a interposição da Apelação, sob pena de preclusão.

i)     Princípio da relevância das formas: Significa que as partes devem obedecer e cumprir as formas  do procedimento determinadas em lei[22], pois a falta de exigências legais de formas procedimentais acarretaria desordem e total incerteza no transcorrer do processo e no procedimento a ser seguido. Contudo, a exigência legal das formas não pode levar ao formalismo exacerbado, pois este sufoca a “naturalidade e rapidez do processo”[23], apresentando-se em sentido totalmente contrário à tendência contemporânea de efetividade, rapidez e segurança da atuação jurisdicional.

j)     Princípio da igualdade das partes: Dispõe entre outras coisas o art. 5^o, caput, da Constituição Federal, que todos são iguais perante a lei. Assim, tal proposição que rege toda a interpretação de nosso sistema jurídico, deve ser aplicada também à relação processual, pois embora as partes litigantes estejam em lados opostos, o Estado-juiz deve garantir a ambas os mesmos direitos e faculdades, como impor os mesmos ônus e obrigações. Esse princípio é uma conseqüência do princípio do contraditório.

k)   Princípio da legalidade: Previsto no art. 5^o, inc. II, da Constituição Federal, é o marco que estabelece toda a base do Estado Democrático de Direito sob a primazia da lei, como fonte primordial do direito.

l)     Princípio do direito subjetivo à jurisdição: A jurisdição tem íntima relação com o princípio da iniciativa das partes, pois embora a jurisdição seja inerte, uma vez exercido o direito de Ação, o Estado não poderá abster-se de julgar sob pena de estar impedindo o acesso à justiça e desrespeitando o disposto no art. 5^o, inc. XXXV, da Constituição Federal.

m)   Princípio do juiz natural: Com a previsão do art. 5^o,  inc. LIII, da Constituição Federal, de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e com a complementação do mesmo art. 5^o, inc. XXXVII, de que não haverá juízo ou tribunal de exceção, estabelece-se que a parte só poderá ser processada e julgada perante o órgão  ao qual Constituição Federal, implícita ou explicitamente, atribui a competência para o julgamento[24], sendo que é aplicável tanto na esfera judicial como administrativa e pretende coibir a “criação de órgãos judicantes para o julgamento de questões (civis e criminais) ex post facto60 ou ad personam61, salvo as exceções estatuídas na própria Constituição”[25].

n)     Princípio da inafastabilidade do controle judicial: Sendo o direito de ação um direito público subjetivo, o Estado não pode recusar-se à prestação da atividade jurisdicional sob pena de restar cabalmente afetado o direito de ação. Logo, visando garantir o acesso à função jurisdicional e evitando-se discriminações para o exercício desta função, o art. 5^o, inc. XXXV,  da Constituição Federal determinou que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo que isto não implica que a sentença de mérito será favorável, mas apenas que não pode ser tolhido o direito de ser levada uma pretensão ao conhecimento do Poder Judiciário.

o)     Princípio da motivação das decisões judiciais: Previsto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, tem-se que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. No mesmo sentido deste dispositivo constitucional, “o art. 458, n. II, do CPC exige, como requisito da sentença, que o juiz mencione os fundamentos de fato e de direito em que se baseou para decidir a causa. Também os acórdãos dos tribunais devem obedecer aos requisitos do art. 458, CPC, sendo que as decisões interlocutórias deverão ser fundamentadas, ainda que de modo conciso (art. 165, CPC)”[26], de modo que as decisões judiciais devem ser dadas mediante as razões de fato e de direito que ensejaram a decisão.

Além desses princípios já elencados, surgem também como garantias de acesso à justiça e um processo isonômico as seguintes disposições constitucionais:

“a) Direito coletivo à informação (art. 5^o, inc. XXXIII);

b) Direito a uma ação democrática dos poderes públicos (art. 5^o, inc. XXXIV);

c)     Direito de petição aos poderes públicos (art. 5^o, inc. XXXIV, “a”);

d)    Garantia da coisa julgada e direito subjetivo à estabilidade dos negócios jurídicos (art. 5^o, inc. XXXVI);

e)     Garantia da ordem constitucional democrática (art. 5^o, inc. XLIV);

f)      Direito à intimidade e à incolumidade dos dados pessoais, bem como o de retificação dos mesmos (art. 5^o, inc. LXXII,  “a” e “b”, respectivamente);

g)     Direito à probidade e à moralidade da administração pública (art. 5^o, inc. LXXIII)”[27].

Modalidades da tutela jurisdicional

A) Quanto a natureza do processo e sua finalidade:

Tão importante quanto o conhecimento da divisão do direito processual em direito processual civil, penal, militar, eleitoral e do trabalho, que são instrumento de atuação da justiça comum e especializada, é o conhecimento acerca das modalidades com que a tutela jurisdicional se apresenta, pois são essas modalidades que identificam a função desempenhada pelo direito processual na efetivação e resguardo do direito material levado ao conhecimento do Estado-juiz, para que este se pronuncie sobre ele.

Logo, independentemente da espécie de direito processual utilizada pela pessoa para instrumentalizar a sua pretensão frente à função jurisdicional, a tutela jurisdicional estará sendo exercida em uma de suas três modalidades, com o objetivo de desempenhar qualquer uma das funções descritas a seguir:

a)     a verificação efetiva da situação jurídica das partes;

b)    a realização efetiva da situação jurídica apurada;

c)      o estabelecimento de condições necessárias, em qualquer dos casos citados, a assegurar a prestação jurisdicional[28].

A partir disso, tem-se que, conforme a modalidade de tutela jurisdicional posta ao alcance da parte, o direito processual estará servindo como instrumento na realização da função jurisdicional relativa à modalidade pretendida, decorrendo dessa correlação a classificação do processo em três modalidades distintas, quais sejam:

1)     Processo de conhecimento ou cognitivo: quando a tutela jurisdicional é invocada para que o Judiciário, analisando as questões de fato e de direito que lhe são apresentadas, apresente uma solução para o litígio, julgando procedente ou improcedente uma pretensão regularmente ajuizada, através de uma sentença[29];

2)     Processo de execução: quando a tutela jurisdicional for invocada para que o Judiciário, em caso de não cumprimento voluntário da decisão oriunda de um processo de conhecimento ou do inadimplemento daquilo que foi avençado diretamente entre as partes, imponha coativamente o cumprimento da decisão concretizada na sentença que julgou procedente o pedido condenatório ou o cumprimento da obrigação assumida espontaneamente[30];

3)     Processo cautelar: visa, basicamente, assegurar o resultado útil e profícuo do processo principal, sem proporcionar a satisfação direta do direito pleiteado pela parte, de modo que se “postulam providências para a conservação de um estado de fato, a fim de tornar possível a efetivação do direito pretendido em outra ação”[31].

Quando o jurisdicionado exercita o seu direito de ação, provocando a atuação da função jurisdicional através do processo, estará visando obter por parte do Estado uma decisão sobre a controvérsia levada ao seu conhecimento, sendo que a pretensão da parte estará revestida por uma das modalidades de tutela jurisdicional descritas anteriormente, de maneira que, para concretizar ou resguardar a sua pretensão,  a  parte  deverá  utilizar-se  de  um  processo de conhecimento, de um processo de execução ou de um processo cautelar.

Porém, deve-se ressaltar que, enquanto a tutela jurisdicional de conhecimento e de execução servem para a direta composição processual de um litígio, ou seja, pretendem  realizar e decidir de forma definitiva e satisfativa o direito subjetivo levado ao conhecimento da função jurisdicional, a tutela cautelar tem como objetivo assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil, garantindo de forma eficaz o resultado do processo de conhecimento ou de execução, sendo, portanto, uma atividade instrumental em relação à tutela de conhecimento ou à executiva[32].

Portanto, o direito material das partes, quando cumprido espontaneamente no convívio social, atua de forma imediata nas relações jurídicas tendo, assim, uma aplicabilidade extraprocessual, ou seja, tem eficácia independentemente de imposição jurisdicional. Porém, quando este mesmo direito material não é cumprindo espontaneamente pelas pessoas em suas relações jurídicas cotidianas, surge a anomalia do direito que precisa ser corrigida para que o direito material previsto possa ter eficácia.

Logo, nos casos de inadimplemento das obrigações assumidas e desrespeito ao direito material previsto, é através da atuação da função jurisdicional que o direito material das partes será garantido, de modo que para que isto ocorra, faz-se necessário a existência de normas instrumentais, que são normas voltadas a disciplinar o modo de ser e de atuação do processo.

Sendo assim, o direito material não cumprido voluntariamente pelas partes, uma vez provocada a atuação da função jurisdicional, terá sua eficácia restituída de forma endoprocessual, ou seja, mediante a provocação da função jurisdicional, que seguindo as normas de direito processual irá ditar o direito ao caso concreto.

Dessa forma, uma vez que o processo é um instrumento de atuação da função jurisdicional e esta é provocada para agir através do exercício do direito de ação, resta induvidoso que a ação pode ser classificada em:

a)     ação de conhecimento;

b)    ação de execução;

c)     ação cautelar,

sendo que a ação de conhecimento é a que provoca a instauração de um processo de cognição, a ação de execução é a que dá origem ao processo de execução e a ação cautelar é aquela que provoca o surgimento de um processo cautelar[33].

B) Quanto à cognição

Para o exercício da função jurisdicional e o proferimento da decisão acerca do caso concreto, o juiz realiza “uma série de atividades intelectuais com o objetivo de se aparelhar para julgar se a demanda é fundada ou infundada e, pois, para declarar existente ou não existente a vontade concreta de lei, de que se cogita”[34], sendo que “essas atividades intelectuais, instrumento da atuação da vontade da lei mediante verificação, constituem a cognição do juiz”[35].

Logo, “a cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”[36].

Neste sentido, a atividade cognitiva exercida pelo juiz não se apresenta de forma padronizada e unívoca, sendo que, acompanhando as necessidades de cada caso concreto, contando, inclusive, com o reconhecimento do direito posto, a cognição pode ser dividida da seguinte forma: “ no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial”[37].

Com relação ao plano horizontal, que se refere à extensão do conhecimento do juiz, a cognição plena, ordinária ou completa é aquela que é exercida sem qualquer tipo de limitação por parte do julgador, tomando conhecimento de todos os pontos e questões necessárias para a solução do conflito de interesses. Por outro lado, a cognição parcial é aquela em que, devido a certas limitações ou exclusões impostas pelo legislador, o juiz fica impedido de conhecer as questões reservadas, de modo que a sua cognição não irá recair sobre toda a matéria ou conteúdo exposto nos autos, mas apenas sobre aquilo em que não houver vedação ou limitação imposta por lei[38].

 Tratando-se da cognição em seu plano vertical, uma vez que esta diz respeito à profundidade do conhecimento do juiz, tem-se que a cognição exauriente é “a cognição do juiz, quando tem por objeto o exame a fundo de todas as razões das partes, quer dizer, de todas as condições para a existência do direito e da ação e de todas as exceções do réu”[39], de modo que “garante a realização plena do princípio do contraditório de forma antecipada, ou seja, não permite a postecipação da busca da ‘verdade e da certeza’”[40]. A cognição sumária, por sua vez, ocorre quando o exame do juiz quanto as razões das partes não é exaustivo[41], de modo que “é uma cognição superficial, menos aprofundada no sentido vertical”[42], na qual o que prevalece é o juízo de probabilidade, e não o da certeza como ocorre na cognição exauriente.

Assim, exemplificativamente, tem-se que a cognição do juiz pode ser plena e exauriente, como ocorre ao ser proferida a sentença de mérito no processo de conhecimento através do procedimento comum ordinário, ou plena e sumária, como ocorre nas concessões de liminares em Mandado de Segurança, Ação Cautelar, Ações Possessórias, Ação Civil Pública, Ação Popular, Mandado de Injunção, Habeas Data e Antecipação da Tutela.

Nos casos em que a cognição do magistrado se dá de forma plena e sumária, quer seja pela criação de instrumentos mais efetivos para solução da lide, quer pela adoção de mecanismos de agilização da prestação jurisdicional, estas formas de tutelas jurisdicionais são nominadas de tutelas jurisdicionais diferenciadas, para contrapor-se ao modelo tradicional predominante de processo, que nos dias atuais tem-se mostrado totalmente ineficaz para satisfazer as pretensões e solucionar os litígios dos jurisdicionados[43].

O modelo tradicional de processo, predominante em nosso ordenamento jurídico, decorre da concepção liberal de processo firmada por juristas como Chiovenda, Carnelutti, Liebman e Calamandrei, que “não admitiam a possibilidade de existir verdadeira cognição e execução realizadoras e satisfazentes do direito material antes do estabelecimento da certeza do direito a ser tutelado”[44], ou seja, existe a presunção de que o princípio nulla executio sine titulo é absoluto.

Neste contexto, deve-se observar, ainda, que de acordo com a cognição realizada pelo magistrado, seja ela plena ou parcial, exauriente ou sumária, tendo em vista o tradicional modelo processual estabelecido em nosso país com o Código de Processo Civil de 1973, a decisão de mérito a ser proferida pelo juiz de direito e que colocará fim à causa será dada, segundo a doutrina clássica, através de  uma sentença de efeitos condenatória, declaratória ou constitutiva, excluindo-se do juiz o seu poder de imperium, uma vez que subordina, totalmente, as sentenças do processo de conhecimento ao posterior processo de execução, relacionado-se, assim, a certeza jurídica com a execução forçada.

Contudo, esta “classificação trinária das sentenças expressa os valores de um modelo institucional de Estado de matriz liberal e os princípios que presidiram a formação da escola sistemática”[45], sendo que, na atual realidade social, na qual a jurisdição deve atuar com rapidez e segurança na solução dos conflitos de interesses para que sejam eliminados, da forma mais eficaz possível, os focos de tensão social, não se deve aceitar passivamente a classificação trinária das sentenças pois esta apresenta-se em total descompasso com as necessidades dos jurisdicionados.

As pressões sociais e a aparente ineficácia com que tem se apresentado o modelo tradicional de processo levam à necessidade de redimensionamento do significado do processo para que este seja visto como um “instrumento que apenas tem valor quando serve ao direito material e aos escopos da jurisdição”[46].

Assim, o primeiro passo a ser dado na luta pela efetividade da função jurisdicional está em criar instrumentos processuais que permitam ao magistrado agir com o poder de dar ordens, sem a vinculação absoluta à regra de que a execução deve seguir a certeza jurídica ou a formação do título executivo e sem atribuir-se ao princípio do nulla executio sine titulo o caráter de absoluto. Para que isto ocorra, faz-se necessária a adoção de uma classificação mais ampla das sentenças, uma vez que as sentenças condenatórias, declaratórias e constitutivas, atreladas ao princípio de que toda execução deve ser precedida de prévio título executivo, não têm sido capazes de impedir o ilícito e de impor eficazmente o adimplemento das obrigações não cumpridas, mas apenas, quando muito, de reparar os seus danos.

Logo, a classificação das sentenças apresentadas por Pontes de Miranda como podendo ser “declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas”[47], amolda-se perfeitamente às necessidades atuais do processo, dando condições ao juiz de usar racionalmente o seu imperium para fazer com que o processo seja, efetivamente, um instrumento de pacificação social e não um causador de angústias pela espera indeterminada e infrutífera da prestação jurisdicional, pois além de permitir que um procedimento seja finalizado com uma sentença mandamental ou executiva lato sensu - ou seja, que a pretensão da parte possa ser satisfeita de forma imediata, nos próprios autos, e independentemente de um processo executivo posterior -,  viabiliza também uma tutela mandamental ou executiva lato sensu no curso do processo, isto é, de maneira antecipada e antes de ser proferida a sentença.

Ademais, a admissibilidade das tutelas jurisdicionais de urgência ou diferenciadas, que atuam através de uma cognição plena e sumária, possibilitando que o magistrado, de forma antecipada, satisfaça os efeitos dos direitos materiais pleiteados em juízo, sem a necessidade de uma sentença, além de impedir a ocorrência de danos às pessoas ou seus direitos estará contribuindo para o resgate da eficiência e efetividade da função jurisdicional.

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WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil,  2^a ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

[1] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual  Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 35.

[2] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, v.1, 18^a ed. rev., atualizada e ampliada por Aricê Moacyr Amaral Santos, Juiz do Tribunal Regional Federal da 3^a Região. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 03.

[3] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 04.

[4] ADEODATO, João Mauricio. Modernidade e Direito, Revista da Esmape, p. 262 e 263. Para este conceito simplificado de ‘modernidade’, três ressalvas epistemológicas devem ser feitas. A primeira é que nosso conceito é qualitativo e não meramente temporal. As sociedades assim estruturadas podem ser ditas modernas porque sua forma de organização obedece ao padrão aqui escolhido para definir ‘modernidade’. Deste modo, nem tudo o que é contemporâneo, nem tudo o que vem após a Revolução Francesa ou a Segunda Grande Guerra, é moderno, como o exemplificam os sistemas jurídicos teocráticos  fudamentalistas ou as formas de organização do direito em comunidades no interior do Brasil. Uma segunda ressalva é que não pretende ligar o conceito de modernidade a qualquer juízo de valor, afirmando que os tipos ideais de ‘modernidade’ aqui descritos sejam melhores ou piores para as sociedades e as pessoas. Não se pode pensar que sistemas alopoiéticos sejam necessariamente mais disfuncionais ou em si mesmos menos complexos e sofisticados do que o direito característico da modernidade. A terceira ressalva é que não entendemos que os parâmetros de organização do direito definidos como modernos constituem um caminho pelo qual evoluirão todos os povos e a sociedade globalizada dos neoliberais: nada parece indicar que o mundo esteja caminhando na direção desse tipo de complexificação social. Muitos dos sistemas jurídicos alopoiéticos contemporâneos apresentam outras formas também altamente complexas e estáveis, estrategicamente bem sucedidas de positivação do direito. Sem grandes pretensões políticas denominamos ‘modernos’ os sistemas jurídicos emancipados e auto-referentes do primeiro mundo basicamente por dois motivos. O primeiro é seu caráter inusitado, sem precedentes na história do direito. Um ordenamento identificado com a religião ou a influencia da riqueza econômica sobre a jurisdição sobre o poder de separar o lícito do ilícito são fatos conhecidos dos historiadores do direito. Mas o direito dogmático, autopoiético, este é uma grande novidade. O segundo motivo é a tendência dos países contemporâneos, bem-sucedida ou não, no sentido de dogmatizar o seu direito, com os Estados arvorando-se progressivamente o monopólio da jurisdição, fixando agrupamentos de normas positivas pretensamente omnicompreensivas e inequívocas, além de eficazes, com corpo de funcionários específicos para decidir o direito etc.

[5] ADEODATO, João Maurício. Modernidade e Direito, Revista da Esmape, p. 259.

[6] CINTRA, Antônio C. Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do Processo. 15^a ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 38.

[7] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 04.

[8] CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. v.1, Ed. Cedam, 1936, n. 2 e 14. In: MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, rev., atual. e compl. Por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, 2000, p. 02.

[9] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2^a ed. atual., Ed. Millennium, Campinas, 1998, p. 27.

[10] DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao Processo (tutela cautelar, lealdade processual, fraude a execução). Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 12.

[11] CINTRA, Antônio C. Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15^a ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 276.

[12] PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria Geral do Processo.Leme: Ed. de Direito, 1999, p. 183 e 185.

[13] ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, v.1, Parte Geral, 6^a ed. rev. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 18.

[14] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 25.

[15] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 230.

[16] STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 39.

[17] STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 39 e 40.

[18] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teria da constituição, 3^a ed.. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1086.

[19] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 27.

[20] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. rev. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 126 e127.

[21] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 31.

[22] FERREIRA, Pinto. Código de Processo Civil Comentado, arts. 1 a 199, v.1. São Paulo: Saraiva, 1995, p.12.

[23] CINTRA, Antônio C. Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15^a ed. rev. e atualizada.São Paulo: Malheiros, 1999, p. 321.

[24] MIRABETTE, Júlio Fabrini. Processo Penal, 2^a ed., rev. e atual.. São Paulo: Atlas, p. 48.

[25] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. ver. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 64.

[26] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4^a ed. ver. e atual.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 170.

[27] DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao Processo (tutela cautelar, lealdade processual, fraude a execução). Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 19.

[28] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, v.1, 11^a ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 33.

[29] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, v.1, 2^a ed. atual.. Campinas: Millennium, p. 267.

[30] MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, v.1, 2^a ed. atual.. Campinas: Millennium, p.267.

[31] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, v.1, arts. 1 a153, 4^a ed. rev. e aum.. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.57.

[32] CALAMANDREI, Piero. Introdução al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares, trad. espanhola por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1945, p.44. “Estas consideraciones permiten alcanzar la que, en mi concepto, es la nota verdadeiramente típica da las providencias cautelares: las cuales nunca constituyem un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva,, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva²⁹, com el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda la providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar da la llamada declarción de certeza com predominante función ejecutiva: esta nace, como se há visto, com la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto”.

[33] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 17^a ed. rev. atual.. São Paulo: Livraria e Ed. Universitária de Direito, 1998, p. 40.

[34] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. do italiano por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998, p. 217.

[35] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. portuguesa por Paolo Capitano, Bookseller, Campinas, 1998, p. 217.

[36] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil,  2^a ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 41.

[37] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 3^a ed. rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 28.

[38] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 3^a ed. rev. e ampl.. São Paulo:  Malheiros, 1997, p. 28.

[39] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. do italiano por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998, p. 218.

[40]MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, 3^a ed. rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 31.

[41] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, v.1, trad. do italiano por Paolo Capitano. Campinas: Bookseller, 1998, p. 218.

[42] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 95.

[43] ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislação processual civil extravagante. São Paulo: Lejus, 1999, p. 102-104.

[44] CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela Antecipada na Teoria Geral do Processo. vol. I. São Paulo: LTR, 1999, p. 130.

[45]  MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 3^a ed., rev. e amp.. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 49.

[46] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. 3^a ed., rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 99 e 100.

[47] MIRANDA, Pontes de. Tratado das Ações, Tomo 1, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, 1 ed., Editora Bookseller, 1998, p. 173.